其实笔者也认可质疑者所给出的结论,但问题是质疑者之解释从现行法典中并不能获得很确定的支持。当然,此一结论可以从最高法院《关于适用?
中华人民共和国民事诉讼法?若干问题的意见》中获得支撑。该意见第54条规定“在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,法院应该通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应把其列为共同原告。”既然未主动参加诉讼的其他继承人法院都应将其列为共同原告,那么有何理由不将主动要求参加诉讼的继承人也作为共同原告? 此案之模糊性主要是由现行法对于必要共同诉讼和有独立请求权第三人界分之不清晰造成的,而非全然是出题者的过错。当然现行法(乃至大陆法系各国之法律)对诉讼标的界定之空白或不清晰(学说也不一)也对此颇有干系。必要共同诉讼是强制性的合并,有独立请求权第三人则是非强制性的合并,有如此之大差异的两种合并制度之界分竟如此模糊不清是不可接受的。
当然,如果立法者如前所述规定有独立请求权第三人也在强制合并之列,则本案之模糊性也就不足为道了,因为第三人与必要共同诉讼已没有程序上的根本差别,此一模糊性对案件之处理已不构成实际妨碍。
二、观念的消解与重塑
(一)强制合并与处分原则之间的冲突与衡平
处分原则是民诉法上一项很重要的基本原则,它要求充分尊重当事人在决定诉讼的开始、发展与结束以及决定诉讼范围等方面的权利。也正因为重要,它便具有了被过分强调的危险。对它的过分强调进而又会导致对法官消极性的过分强调,从而使法官在审判过程中仅充当极为消极的裁判者。
其实,民法上的意思自治原则与处分原则系源出一理,甚至可以说处分原则不过是意思自治原则在民诉程序中的延续。而且,现代民法的意思自治原则已不如早期民法那样过于绝对了,所谓私法公法化所言及的正是此一原则的相对化,它已被国家干预适度“侵蚀”了,而此种侵蚀又往往是必要的。例如,
继承法基于保护特殊主体的目的而对遗嘱效力施加了一定规制,
合同法上出于维护公平的需要也对契约自由作了必要的限制。因此,我们不应在民诉法领域过分推崇处分原则。在修改民诉法时,固然可以修改或废弃一些明显背离它的制度(例如职权发动再审),却不可将其作为横扫一切的工具加以运用。
我们还应注意的是民诉法的性质。民诉法虽然与民法有很密切的联系,但从本质上讲,民诉法是公法(至少有浓重的公法色彩),而民事实体法则是私法。因为民事诉讼是将私法纠纷提交国家司法机关以公力加以解决的机制"既然这是一个公法领域,过分要求彰显源自意思自治这一私法原则的处分原则便是不当的。在此领域,更需要做的是在处分原则与公力干预之间保持适当的平衡。尊重当事人的处分权是必要的,但此种尊重应有限度,基于必要的政策考量,司法权可对之作必要的限制。例如,从实体角度看,债权人可以将其债权分成若干部分分次要求债务人履行,但我们不能将这样一种意思自治照搬到程序法上。因为债权人将一项债权分割成数个部分数次起诉同一债务人,可能构成对被告人的损害,同时也是在滥用程序。