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即成犯、状态犯、继续犯的理论界分和评价

  
  对于故意杀人、放火这些可能的不真正不作为犯,本文倾向于认为,在产生作为义务之时犯罪成立,之后只要还存在作为义务和作为的可能性,都可以持续性肯定构成要件符合性,他人参与的可以构成不作为犯的共犯;追诉期限原则上从履行了作为义务之日起计算,但在因其他原因导致作为义务消失,或者丧失了作为可能性时,开始起算追诉期限。因而,大致上可以认为,不真正不作为犯也具有继续犯的特征。笔者的主张可能存在将犯罪成立与犯罪既遂相混淆的问题。如不作为的故意杀人罪,作为义务若被他人强制履行,应认为是犯罪未遂,既然犯罪尚未既遂,根本不涉及是否继续犯的问题。这个问题还需要进一步思考。

  
  (三)窝藏罪、窝藏犯罪所得罪

  
  国内有观点认为窝藏罪也是典型的继续犯。[29]尽管单纯为罪犯提供隐藏处所的行为可谓窝藏罪的构成要件符合性持续性地被肯定,而符合继续犯条件外,但窝藏行为除此之外还包括提供财物、为被告人化妆、换衣服、提供伪造的身份证、提供逃匿必需的工具、向犯罪的人通报侦查或者追捕的动向等等,[30]而提供这些帮助的难以认为窝藏罪的构成要件符合性还被持续性地肯定。因而,笼统地认为窝藏罪属于继续犯是存在疑问的。窝藏犯罪所得罪相当于日本刑法中的保管赃物罪。就窝藏赃物而言,基本上可以认为构成要件符合性被持续性肯定,因而属于继续犯。将窝藏罪、窝藏犯罪所得罪作为继续犯看待可能受到这样的质疑:被窝藏的对象如盗窃罪本犯可能已经超过追诉时效,而窝藏犯罪的追诉期限却还没有起算。但是,窝藏犯罪不同于本犯之处在于,本罪侵犯国家正常司法活动,属于侵犯国家法益的犯罪,其法益侵害性通常并不低于本犯;而且,之所以本犯在追诉时效内没有得到追诉,在一定程度上也是行为人窝藏本犯、窝藏本犯犯罪所得的结果;前述关于追诉时效根据中准受刑说等,不可能适用于窝藏犯罪分子。因而,将窝藏犯罪作为继续犯对待存在相当的理由。

  
  窝藏犯罪是状态犯还是继续犯之争直接关系如下问题的处理:行为人中途才知道所“留宿”的对象是犯罪的人或者所保管的财物系他人犯罪所得,行为人知道后继续“留宿”犯罪的人或者保管赃物的,是否构成窝藏罪、窝藏犯罪所得罪?日本刑法理论中对于中途知情后继续保管赃物的处理存在肯定说与否定说两种主张。肯定说认为,在盗品(即赃物)的返还存在可能,而且法律上也不存在拒绝返还的理由时,将中途知情后的保管与当初就知情的保管进行区别对待没有理由;保管盗品犯罪属于继续犯,而且保管行为具有助长本犯的性质,故知情后还继续保管的应当构成犯罪。否定说认为,本罪是状态犯;盗品犯罪是使被害人的物上追求权的行使显着困难甚至不能的犯罪,这种事态从最初的占有移转时开始,之后的单单保管行为只是这种事态的维持而已,中途知情后的法益侵害与犯罪成立时的法益侵害难以作同价值的评价,因而,中途知情后的继续保管不构成犯罪。[31]可见,将窝藏犯罪理解为继续犯通常会得出肯定的结论,反之,理解为状态犯通常会得出否定的结论。国内有学者认为,“在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪人,但发现对方是犯罪人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的,也成立本罪。”“行为人不知是赃物而保管的,不成立犯罪,但知道真相后继续保管的,成立本罪。”[32]

  
  本文认为,即便肯定窝藏犯罪是继续犯,也未必得出中途知情后继续窝藏本犯、本犯犯罪所得的行为就一定构成窝藏罪、窝藏犯罪所得罪。窝藏犯罪不同于持有毒品、枪支等持有型犯罪,不能认为窝藏行为人中途知情后继续藏匿犯罪的人、保管犯罪所得的行为,是继续持有“违禁品”,也就是说,其法益侵害性不可与持有型犯罪相提并论,此其一;其二,窝藏犯罪不是不作为犯罪,不能认为行为人有中止窝藏的积极的作为义务,中途知情后只是消极地维持现状,难以肯定行为人存在积极的窝藏行为,不能肯定窝藏罪的构成要件符合性,故以认定不构成窝藏罪、窝藏犯罪所得罪为宜。

  
  (四)持有型犯罪

  
  现行刑法中规定有持有枪支罪、持有毒品罪、持有假币罪等持有型犯罪。在我国刑法理论中,对于持有是作为,还是不作为,抑或是第三种行为方式,存在争论。有力说认为,持有是一种不作为,“尽管其起始有一定的动作,但这并非是法律所规定的行为,其行为是此后的拒不履行交出义务的不作为。但因这类犯罪在行为方式上有一定特点,称之为持有犯罪未尝不可。从持有犯罪的行为特征来看,都属于继续犯,是一种不作为的继续犯。”[33]本文赞成持有型犯罪属于继续犯的结论。在行为的持续期间,作为义务持续存在,法益侵害持续存在,持有犯罪的构成要件符合性被持续性地肯定。既然是持续犯,在持续期间他人参与进来的,原则上可以构成持有犯罪的共犯;中途发现是违禁品的,因为违禁品的特殊性,行为人也具有上缴的义务,这不同于窝藏罪、窝藏犯罪所得罪,因而中途知悉是违禁品而继续持有的,构成持有犯罪。


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