本文认为,挪用相当时间后导致可以推测改善、准受刑、规范感情已经缓和或者应尊重事实状态等,都不适用于挪用型犯罪;相反,挪用时间越长,对被害单位的资金使用权侵害越甚。正如国外
刑法理论认为使用盗窃因为缺乏排除权利者意思而不构成盗窃罪,但如果使用时间过长、对被害财产利用法益的侵害达到一定的程度,即便只是一时使用,也有可能以盗窃罪论处。[24]因而挪用时间越长,法益侵害性越严重,更有予以刑罚处罚的必要性。事实上,
刑法之所以将挪用型犯罪的法定刑设置得比贪污、侵占罪法定刑低,就是考虑行为人通常只有一时使用的目的,可谓使用盗窃,但如果挪用时间过长,对被害单位资金的使用权的侵害达到了相当于贪污的程度,以贪污罪论处(贪污罪的客观要件包括盗窃的情形)都不是不可能的。再则,类比贪污罪认为挪用型犯罪的追诉期限应从犯罪成立之日起计算,也没有道理。贪污罪属于领得罪、夺取罪,是一次性、彻底地剥夺对方对财产的占有支配权,而挪用型犯罪并没有排除权利者意思,性质上类似于使用盗窃,其法益侵害性、应受处罚性应从挪用时间的长短进行考量。事实上,
刑法第
384条、
272条规定挪用公款罪、挪用资金罪的处罚条件时,挪用时间的长短也是判断入罪与否的重要因素。总之,本文倾向于将挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪作为继续犯对待,追诉期限从被挪用的款物归还之日起计算。
(二)虐待、遗弃罪
我国有学者主张虐待罪是继续犯。[25]但这种主张不妥。实施虐待行为不可能像非法拘禁那样持续不断地进行,而只可能是断断续续进行,这类似于
刑法理论上的集合犯,故将其作为继续犯不妥,而作为即成犯看待为宜。
日本学者认为,日本
刑法第
218条后段的消极不保护罪属于继续犯。[26]国内也有学者认为遗弃罪属于一种不作为的继续犯。[27]的确,就消极地不履行作为义务而言,不履行义务期间被害人或者他人随时可以实施正当防卫要求义务人履行义务;他人鼓励行为人“坚持到底”不履行作为义务的应被评价为遗弃罪的共犯;追诉时效从行为人开始履行作为义务时开始计算。这些都是合理的,因而将遗弃罪作为继续犯没有大的理论障碍。但值得思考的是,是否所有的不作为犯,包括真正不作为犯与不真正不作为犯,都是继续犯?就真正不作为犯而言,日本
刑法中规定有第
107条的聚众不解散罪、第
130条后段的不退去罪、第
218条后段的消极不保护罪等。[28]我国刑法理论通常认为遗弃罪是典型的真正不作为犯,另外,第129条的丢失枪支不报罪、第139条之一的不报事故情况罪、第313条拒不执行判决、裁定罪、第411条放纵走私罪、第402条的徇私舞弊不移交刑事案件罪以及第416条第1款的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪,等等。能否认为真正作为犯全都是继续犯?若持肯定回答可能存在两点疑问:一是如放纵走私的对象和徇私舞弊不移交的刑事案件本身通常都从犯罪成立之日起开始计算追诉期限,这会导致被放纵走私的对象和应移交的刑事案件已经过了追诉时效,却还要追究放纵走私者和不移交刑事案件者的刑事责任的结果。乍一看的确如此,但是不真正不作为犯通常都具有特定的身份,特别是作为国家机关工作人员时,其违背职责的行为即便经过相当的时间,从整饬吏治、严肃法纪的角度看,也有进行追诉的必要,故追诉期限从其履行作为义务之日起计算也不能说没有合理性。二是,若认为履行作为义务以前都不能开始计算追诉期限,可能出现中途不再需要履行作为义务以及没有能力履行作为义务的情形,这之后还不开始起算追诉期限可能存在问题。因而本文认为,在不履行作为义务期间,因为义务已被他人履行或者因其他原因致使应履行义务的情状消失,以及行为人中途失去了履行作为义务的能力,这时应当开始起算追诉期限;不能简单地认为,真正不作为犯在履行作为义务以前都不能开始起算追诉期限,而要视是否还存在作为义务以及作为义务的可能性等情况进行具体判断。