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即成犯、状态犯、继续犯的理论界分和评价

  
  第四,关系到能否行使正当防卫权。对于即成犯而言,人死如灯灭,自然不存在死人奋起反击的问题。对于状态犯而言,由于犯罪既遂后构成要件符合性没有持续,所以通常不能行使正当防卫权。例如,被害人不能到盗窃犯家里行使正当防卫权夺回财物。在盗窃的现场或者其他若不及时夺回赃物就会使财物的回复显着困难时,可以实施自救行为,而不是正当防卫。但在继续犯的情况下,因为构成要件符合性被持续肯定,显然可以进行正当防卫。例如,只要被拘禁人的人身自由没有恢复,则被拘禁人或者其他人都可以对行为人实施正当防卫使其释放被拘禁人。不过,有学者指出,能否实施正当防卫其实与是状态犯还是继续犯无关,问题的实质只是在于对正当防卫构成中“急迫性”的解释的问题。[12]该观点确实值得倾听,但本文仍然认为,在状态犯的场合作为自救行为处理为妥。

  
  第五,关系到能否适用“共罚的事后行为”原理的问题。刑法理论上通常认为,盗窃后毁坏赃物的行为属于不可罚的事后行为,但有学者指出,将本犯的事后行为一概称为“不可罚的事后行为”其实并不正确,准确地讲应是“共罚的事后行为”。[13]换言之,事后行为不是当然地不可罚,而是因为已由本犯行为所触犯的罪名进行了包括的完全的刑法评价;在本犯行为因为具有任阻却事由或者超过追诉时效等而不能定罪处罚时,完全可能单独评价事后行为。例如,未满十六周岁的人实施盗窃行为,满十六周岁后故意毁坏财物的,能以故意毁坏财物罪定罪处罚。又如,未满十六周岁的人捡拾他人财物,满十六周岁后故意加以毁坏的,构成故意毁坏财物罪。还如,本犯的盗窃行为虽然超过追诉时效而不能以盗窃罪定罪处罚,但事后故意毁坏赃物而又没有超过故意毁坏财物罪追诉时效的,完全能以故意毁坏财物罪定罪处罚。因而,对于状态犯原则上应当适用“共罚的事后行为”的原理进行处理,而对于即成犯,由于犯罪既遂的同时法益消灭,自是无适用“共罚的事后行为”原理的可能。而对于继续犯,由于构成要件符合性还在持续,因而不是适用“共罚的事后行为”原理的问题,而是直接适用共犯理论的问题。从这个意义上讲,“共犯的事后行为”原理基本上属于状态犯“一身专属”。

  
  第六,有助于罪数的认定。如前所述,在即成犯的场合,只可能是数罪并罚的问题,如杀人后的碎尸行为,应将侮辱尸体罪与故意杀人罪数罪并罚。而状态犯的场合,如上所述,原则上适用“共罚的事后行为”加以解决,除非行为人的事后行为侵犯了新的法益而且不缺乏期待可能性,通常不应评价为数罪而数罪并罚。在继续犯的场合,我国刑法理论上称之“实质的一罪”,[14]自然是评价为一罪。

  
  由此可见,对刑法分则中的罪名进行准确归类具有重要意义,但事实上由于刑法分则中的罪名绝大多数属于即成犯,存在争议的只是少数个别的罪名,因而只需对这些可能存在争议的罪名及其相关的争议问题进行检讨,基本上就解决了这种理论分类的问题。

  
  三、状态犯的典型例分析

  
  (一)盗窃罪、侵占罪

  
  盗窃罪与侵占罪是国内外公认的状态犯,因而通常情况下本犯自己毁坏赃物的,不另构成故意毁坏财物罪;本犯自己藏匿、转移、销售赃物的,不构成窝藏、转移、销售犯罪所得罪。但仍然有几个问题值得思考:一是,侵占罪的行为人故意毁坏财物的,能否以法定刑相对较重的故意毁坏财物罪定罪处刑?二是,在本犯因为缺乏刑事责任能力而没有就本犯行为进行评价时,能否就事后行为进行评价?三是,在本犯行为缺乏证据予以证明,而事后行为有证据予以证明时,能否以事后行为进行评价?

  
  有观点认为,对于侵占行为人事后毁坏赃物的,若不以侵占罪而以故意毁坏财物罪定罪,就使得刑法专门设置法定刑较毁坏财物罪为轻的侵占罪的意义丧失,因而原则上只能以侵占罪定罪处罚,在侵占行为人因为实施侵占行为时未达法定年龄而不能以侵占罪进行评价,只能以毁坏财物罪进行评价时,也只应在侵占罪法定刑的限度内处刑。[15]笔者表示赞同。否则,已满十六周岁的人侵占他人遗忘物事后加以毁坏,按侵占罪论处,而十五周岁的人侵占他人遗忘物在满十六周岁后加以毁坏的,要以故意毁坏财物罪定罪并判处高于侵占罪法定最高刑的刑罚,明显不均衡。

  
  未满十六周岁的人实施盗窃行为,在满十六周岁后加以毁坏的,尽管不能以盗窃罪进行评价,但之后毁坏赃物的行为完全符合故意毁坏财物罪的构成要件,没有理由不以故意毁坏财物罪定罪处罚。问题在于,未满十六周岁的人盗窃他人财物,满十六周岁后继续占有该财物的,能否以侵占罪进行评价?以及未满十六周岁的人捡拾他人遗忘物,满十六周岁后继续占有该遗忘物的,能否评价为侵占罪?关于前者,由于难以将其评价为我国刑法第270条所规定的“代为保管的他人财物”以及“他人的遗忘物或者埋藏物”,故以侵占罪进行评价还存在疑问。至于后者,因为遗忘物的性质即使在行为人满十六岁也没有改变,因而十六周岁后继续占有遗忘物的,符合侵占罪的构成要件,应以侵占罪进行评价。


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