关于继续犯,第一种观点认为,“是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。非法拘禁罪通常被认为是典型的继续犯,此外,窝藏罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪等也都是典型的继续犯。”[8]第二种观点认为,“继续犯,是指该当构成要件的行为继续的情形。因此,只要行为不终了,犯罪也不终了。典型例是监禁罪。将人关闭在一定的场所,只要不释放,该当构成要件的行为就没有终了。只要不终了,公诉时效就不开始。同时,在监禁状态期间,他人参与进行,就参与之后的行为也能成立监禁罪的共犯。这样,公诉时效的起算点及共犯成立的可能性是区分状态犯与继续犯的实益之所在。因而,继续犯可谓在法益侵害的同时该当构成要件的实行行为也在继续的场合。”[9]第三种观点认为,“继续犯是指并不因为构成要件的实现而终了,而是通过行为人持续的犯罪意志维持犯罪的持续,并且其创设的不法状态仍然持续的犯罪。例如,侵害住宅安宁罪(德国刑法第123条)就是一个继续犯:随着行为人的闯入就存在一个完成了的构成要件行为。但是,只要这个行为人还停留在那个受到保护的领域内,这个行为就还持续着。同样的道理也适用于剥夺他人自由罪(德国第239条),这种犯罪就一直存续到被害人得到释放为止。还有酒后驾车罪(德国刑法第316条),它随着行驶开始就作为完成的犯罪而应当受到刑事处罚,但是只要酒后驾车持续着,这种犯罪就没有结束。”[10]第四种观点认为,“继续犯是指法益侵害等结果持续的同时犯罪成立也在继续,作为构成要件要素的法益侵害等结果的引起持续地被肯定,构成要件符合性也持续性地被肯定(即构成要件符合型的继续或者持续性地更新)。但是,行为本身未必持续(行为本身的持续仅仅是拟制而已。从与构成要件的结果相区别的行为的效果的继续来看,认为行为本身在继续不过是一种误解)。换言之,如果将行为的持续性作为继续犯的要件,那么,过失将他人关闭在某房间的行为人,只要意识到自己将被害人关闭在房间,即使在不可能释放被害人的场合,也成立监禁罪。如果不将行为的持续性作为继续犯的要件,那么,在上述情况下,就必须通过考虑释放(法所期待的作为)的可能性等,判断监禁罪的成立与否。与此相反,在状态犯的场合,犯罪并不继续,尽管因法益侵害等结果的发生而成立犯罪,但以后的法益侵害状态的持续并不能肯定构成要件的符合性,即构成要件的符合性不能持续地得到肯定。”[11]
本文认为,第一种观点的问题在于:一是肯定不法行为还在继续存在疑问,如行为人将他人锁在房间后即酣然入睡,这时难以认为不法行为还在继续,只能说先前不法行为的效果还在持续,尽管盗窃罪等状态犯也可能认为盗窃不法行为的效果还在持续,但无论如何也不能肯定盗窃罪的构成要件符合性还在持续;二是认为窝藏罪完全属于继续犯也不符合我国刑法的规定,根据我国刑法第310条的规定,除为犯罪的人提供隐藏处所可以认为窝藏罪的构成要件符合性在持续外,为他人逃匿提供财物或者指引逃匿的方向,则无论如何难以肯定构成要件符合性还在持续,否则,犯罪的人一天不归案,行为人窝藏犯罪的追诉时效就不能开始计算,这会导致被窝藏的人有追诉时效而窝藏人无追诉时效的结果。第二种观点也将行为的继续作为继续犯成立的条件,因而也与第一种观点存在同样的疑问。第三种观点强调行为的持续意志也存在疑问。如上述行为人将他人锁在房间后便快乐地进入梦乡,认为其还存在持续的犯罪意志恐怕也显得牵强。本文赞同第四种观点。继续犯不同于状态犯与即成犯的显着特点在于:继续犯的构成要件符合性持续性地得到肯定。
以上对即成犯、状态犯与继续犯的概念进行了分析界定,接着需要思考:作这种区分的意义何在?
第一,有助于共犯的认定。在即成犯的场合,由于犯罪既遂的同时法益消灭,他人不可能在犯罪既遂后参与进来成立原来犯罪的共犯。如事前没有通谋,在他人杀人后帮助碎尸的,不可能构成故意杀人罪的共犯,只可能是侮辱尸体罪的共犯。在状态犯的场合,如盗窃罪,既遂后只是财产不法状态的维持,他人参与进来搬运、销售赃物的,对于本犯而言,因为缺乏期待性,不构成赃物犯罪的主体,故不可能与参与搬运、销售的人成立赃物犯罪的共犯,结局是参与人单独构成转移、销售犯罪所得罪。但对于继续犯而言,情况则完全不同。如非法拘禁罪,在行为人拘禁他人后,他人加入进来帮忙看管被害人的,由于非法拘禁罪的构成要件符合性在持续性地被肯定,因而参与人能与行为人构成非法拘禁罪的共犯。
第二,对确定追诉期限的起算时间至关重要。对于即成犯,如杀人罪,追诉期限从故意杀人罪成立之时开始计算。状态犯如盗窃罪,追诉时效从盗窃罪成立之时开始计算,与盗窃后的财产不法状态的持续时间无关。而继续犯,因为构成要件符合性被持续性肯定,如非法拘禁罪的追诉期限应从被害人结束被拘禁的状态,即重获自由之时开始计算。