具体来看,当前鱼须修正、补充的犯罪主要是:
(1)增补强制、胁迫摘取人体器官的犯罪。外国刑事立法采取堵截构成要件的方式而规定了统一的强制罪或胁迫罪,这种立法方式具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能。如日本
刑法第
22条规定,以加害生命、身体、名誉或者财产相通告胁迫他人的,构成胁迫罪。由于其包摄力强,自然可以将强制、胁迫摘取人体器官的行为解释为罪。强制、胁迫摘取人体器官的行为是对人性尊严,对人的自我决定自由的侵犯,
刑法的重要机能之一是为了完成法益保护的任务,因而法律需要尊重法益主体对法益的自我处分。我国刑法并未设立一个统一的强制罪或胁迫罪,而是对各类严重的强制或胁迫行为规定为罪,如抢劫罪、强迫交易罪和强奸罪等,并没有设立强制、胁迫摘取人体器官罪,这在立法上显得捉襟见肘,因而立法自然难免挂一漏万。在我国刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中既可以考虑单独增加强制、胁迫摘取人体器官罪,也可以考虑设立一个概括性较强的强制罪或胁迫罪,以便把强制、胁迫摘取人体器官的行为纳人其中。本罪的行为方式主要表现为暴力和胁迫两种情形,所谓“暴力”是指行为人通过殴打、捆绑等手段对被害人的身体实行打击或强制,使被害人处于不能反抗的状态,从而达到摘取其器官的目的;所谓“胁迫”是指行为人对被害人以立即实施暴力相威胁,实施精神强制,使被害人恐惧而不敢反抗,从而达到摘取其器官的目的。
(2)增补非法摘取人体器官的犯罪。所谓非法摘取人体器官,主要是指采取盗窃、欺骗或其他非法手段摘取活体器官供移植使用的行为。所谓盗窃是指在实施手术过程中,私自摘取被害人的器官以供移植;所谓欺骗是指行为人为了达到移植器官的目的,采取虚构事实或隐瞒真相的手段,使被害人陷人错误的认识而“同意”行为人摘取其器官的情况。对于盗取或骗取人体器官的行为是否该单独定罪,学界观点不一,有的主张单独定罪,有的则认为可以按照盗窃罪和诈骗罪处理,如围绕盗窃人体器官的行为学界便存在肯定和否定两种对立的观点,否定说认为不得为追求财产上的利益而移植脏器、禁止买卖脏器已经成为国际公认的生命伦理原则,如果把与人体分离的脏器视为财物,则有悖于这一原则,脏器即使与人体分离,甚至作了加工,也仍然同保持在体内具有同一性,不应该视为是财物,自然不能成为财产罪的对象。肯定说则认为脏器与人体分离经过特殊加工处理后作为治疗疾病的备用品时具有经济价值,具有财物的属性,因而采用非法手段取得分离后的脏器、组织或者恶意毁损,当然可以构成盗窃等财产犯罪。笔者认为,作为侵犯财产罪的对象都具有价值和使用价值两种功能,人体器官从人体分离后另做他用时,固然具有价值和使用价值,似乎可以视为财产的一部分,将盗窃人体器官的行为解释为盗窃罪似乎妥当。但是,虽然从表面上看,人体器官具有财产性,但实际上其关涉到人性的尊严,影响到人的身体权抑或健康权乃至生命权,盗窃他人器官行为的犯罪客体与普通盗窃罪犯罪客体迥然不同,单纯盗窃财物的行为侵犯客体是公私财物所有权,而盗取人体器官的行为侵犯的是他人的人格尊严、身体权抑或是他人的健康权乃至生命权,因而不宜将盗窃人体器官的行为视为盗窃罪。从司法实践看,盗窃人体器官的情形主要是盗窃死者身上的器官、盗窃精神病人、无意识之人(如植物人)的器官和在未经许可的情况下,事先麻醉他人,从而盗窃他人身体器官三种情况。就盗窃死者身上的器官而言,如果行为人先盗窃尸体,再挖取器官,则可以按照盗窃尸体罪处理,如果直接从尸体身上盗窃器官,则不能解释为盗窃尸体罪,因为人体器官不能解释为尸体,否则对
刑法第
302条的“尸体”内涵作了无限扩大,因而可以考虑设立“盗窃人体器官罪”;就后两种情况来说,如果因此造成伤害或死亡,可以按照过失致人死亡或过失致人重伤罪处理;如果未造成实害,则按照设立的“盗窃人体器官罪”处理。