当然,有些人会认为由董事直接任命管理人且法院无需对其进行监督的做法,不利于维护管理人的中立性、独立性。因此,1988年的哈默报告中就已经指出,维护管理人的中立性、独立性是一个非常重要的问题。当时法律改革委员会也收到了一些对董事直接任命管理人的做法提出质疑的意见书。(注:Australian Law Reform Commission,General Insolvency Inquiry,ReportNo 45,AGPS,Canberra,1988 ,载http://www. austli.iedu. au/au/other/alrc/publications/reports/45 /,71部分和72部分。)委员会甚至曾考虑制定管理人统一注册制度,即董事应当从进行统一注册的管理人名单中申请任命管理人,并根据轮回制使某管理人自然地被选任。但是,委员会最终得出结论:首先,上述作法会损害自愿管理的基本性质,即损害自愿性;其次,不同的案件对管理人的业务水平等存在不同的要求;再次,董事会可能会要求具备使公司摆脱经济困境能力的最适当管理人获得选任。最终,委员会主张,董事享有自主任命管理人的权利,与此同时,立法应当考虑设立其他相关制度以维护管理人的中立性、独立性。(注:Australian Law Reform Commission,General Insolvency Inquiry,ReportNo 45,AGPS,Canberra,1988 ,载于http://www>. austli.iedu. au/au/other/alrc/publications/reports/45 /,70部分和72部分。)
就这一相关制度,哈默报告曾经提议,管理人应当对本人与公司之间的一切关系进行申报,以保障其身份的中立性、独立性。尽管从1992年立法中无法找到直接规定这一机制的条文,但是,取而代之的下列相关条文正是旨在维护管理人在整个程序中公正中立地行使其职责:(注:Colin Anderson andDavidMorrison,“Part5. 3A:The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”(2007) 15 InsolvLJ p. 247.)(1)管理人必须是在ASIC以清算师身份进行注册的“注册清算师”(448B)。对该公司或者该公司的关联公司拥有超过5000澳元以上的债权债务关系的人;该公司的抵押权人法人实体中的高级职员;该公司的高级职员、审计员或者该公司的审计员、高级职员的合伙人、雇主、雇员;该公司高级职员的雇员的合伙人、雇主等,除有法院批准,不得要求或者同意被任命为管理人(448C条)。由于实践中,担任管理人的一般是会计事务所或者咨询公司的合伙人,上述规定中审计员相关的规定显得尤为重要。(2)任何个人、公司或者债权人等利害关系人如对管理人的任命存在质疑,可以向法院提出异议,法院经综合审查后裁定管理人的任命是否有效(447C条)。(3)债权人会议可以撤换管理人(436E条),不过,任命管理人的董事,不享有撤换管理人的权限。
尽管法律已规定得如此详细,但实践中,影响管理人中立性的事件仍屡屡发生。Ansett航空公司破产案件中,PwC事务所的管理人组在已获得任命之后,因被发现存在有损于管理人中立性的特定关系,而最终全体辞职。
于是,2007年修改法案认同了长期以来围绕管理人的中立性、独立性所存在的问题。该法案采纳了哈默报告中的提议,明确规定管理人应当就本人对公司的追偿权或本人与公司之间的一切关系进行主动申报(436DA条)。具体而言,管理人应当申报之前因担任管理人而发生的债务中应负的个人保证责任(参见SubdivisionA ofDivision,9 ofPar,t 5. 3A)或因担任管理人产生的报酬(449E)而对公司享有的追偿权(详见9条)),以及申报其本人或本人所属机构与处于自愿管理程序的公司或公司相关人员之间在过去的24个月内发生的所有关系(详见60条)。申报应当明确说明,与处于自愿管理程序的公司或公司相关人员不存在利益或义务冲突。管理人应当在发出第一次债权人会议通知之时,将申报(复印件)尽可能提供于多数债权人,同时在该债权人会议上将副本提交于债权人(436条DA(3)(4)),如果债权人要求,还应当提交其他追加性申报资料。学者指出,由于债权人并不积极参与第一次债权人会议,债权人基于管理人提出的申报资料监督管理人的可能性也许不大,并且债权人如对管理人的中立性存在异议,可以适用原法案中有关撤换权的规定。但是他们同时指出,申报义务可以促使管理人在接受涉及利益冲突的案件之前自愿放弃其任命。考虑到参与复杂且大规模自愿管理程序的通常是大型的会计事务所,而澳大利亚整个市场规模较小,因而申报义务可以促使管理人就其是否存在利益冲突再行实施检查。另外,由于管理人的申报提高了信息的公开性,因此在债权人对于管理人现有的关系产生细微疑问之时,可能提升其选任的合理性。(注:Colin Anderson andDavidMorrison,“Part5. 3A:The ImpactofChanges to theAustralian CorporateRescueRegime”(2007) 15 InsolvLJ 251.)