自1992年的重大修改之后,澳大利亚的公司破产制度仅经历了一些细微的修改。但是到了2007年8月,澳大利亚颁布了公司法修改(破产部分)法案(the CorporationsAmendment ( Insolvency)Act2007“以下称2007年修改法案”),并于同年12月1日起实施。尽管2007年修改法案没有对自愿管理程序加以根本性的修改,(注:ColinAnderson and DavidMorrison,“Part5.3A:The Impact ofChanges to theAustralian Corporate Rescue Regime”(2007) 15 InsolvLJ.)但该法案对破产从业人员制度进行了重要的改革,从修改过程与诸多修改内容可以看出澳大利亚破产实务界和理论界长期以来存在的针对破产从业人员功能的争论。修改法案解释备忘录对本次修改背景做出如下阐述:(注:参见众议院公布的2007年修改法案解释备忘录(House ofRepresentatives,ExplanatoryMemorandum to theCorporationsAmendment(Insolvency) Bill2007 ),3. 64部分。该说明书里同时附有过去发表的有关阐明应当修改破产从业人员制度的一系列报告、解析书。)“实践中的破产从业人员存在着重要的问题,即选任的破产从业人员缺乏中立性、独立性,破产从业人员在履行其职责的过程中并没有遵守法律规定的诚实、高技能、勤勉的义务,换言之没有能够遵守公平、高效履行其职责的义务”.该解释备忘录特别指出:(注:参见众议院公布的2007年修改法案解释备忘录(House ofRepresentatives,ExplanatoryMemorandum to theCorporationsAmendment(Insolvency) Bill2007 ),3. 65部分。)现行制度在确保破产从业人员的中立性问题上,选任方法、报酬确定、初次注册和延续注册为破产从业人员所需的条件等方面,都存在着诸多问题点。
下文仅就任意管理程序中的管理人选任程序相关的改革状况进行考察。
(一)管理人的选任方法
选任管理人的方式有三种:(1)董事会决议认为公司已经或者将要陷入破产状态( insolvent)而需要选任管理人的,公司可以任命管理人(436A条);(2)公司正在清算的,清算人或者临时清算人认为公司已经或者将要陷入破产状态时可以任命管理人(436条B);(3)概括性浮动担保权人(“the whole,orsubstantially thewhole,of a company''s property”),已经处于能够行使担保权状态的,可以任命管理人(436C条)。
由于陷入经济困境的公司其经济状况转好的可能性较低,因此清算人或者临时清算人任命管理人的例子极为罕见。另一方面,概括性浮动担保权人任命管理人的情形也相当罕见,这是因为银行等担保权人唯恐其作为企业公民“corporate citizens”的声誉受损,除非其认为为维护自身利益必须为一定的积极行为,否则一般不会对陷入经济困境的公司采取某种行动。实践中,最为普遍的情形,是公司的董事提前与作为公司主要债权人的银行进行协商之后任命管理人。(注:Colin Anderson and DavidMorrison,''Part5. 3A:The Impact ofChanges to theAustralian CorporateRescueRegim‘(2007) 15 InsolvLJ P. 245.)公司任命管理人之后,管理人应当于下一个工作日,把接受任命的事实通知于ASIC以及概括性浮动担保权人,并在接受任命后的三个工作日之内在全国性报刊上进行公告(450条A)。
(二)管理人的任职资格
1.中立性、独立性问题
从上述内容来看,在自愿管理程序中,法院对于管理人的任命和监督不具有强大的控制力。公司在任命管理人时作出书面任命后即可生效,无须获得法院的批准。立法过程中,有些人对此提出过质疑,但是最终因以下意见而遭到驳回:(1)作为公司任命管理人的前提(436A条),董事会必须对公司已经或者将要陷入破产状态( insolvent)作出决议,这一点和美国联邦破产法所规定的“债务人向法院申请破产时无需证明其处于破产状态”存在重要的区别;(2)自愿管理程序没有采用美国联邦破产法中的占有中的债务人制度,而它是一种外部管理的入口,这就意味着法院对于程序的入口不应加以过多的干预;(注:Colin Anderson andDavidMorrison,“Part5. 3A:The Impactof changes to theAustralian CorporateRescueRegime”(2007) 15 InsolvLJ 245.)(3)美国联邦破产法第11章程序中规定了程序开始的自动停止效力,而自愿管理程序开始的效力并不如美国的自动停止效力那么范围广泛。
可以看出,法院对管理人的选任不进行直接的干预(且不对债权人会议的决议程序进行干涉、不对债务整理计划加以批准),即没有把自愿管理程序作为一般普遍性的司法程序进行设计,是经过慎重考虑而作出的选择。立法者在当初引入该程序时,主要是考虑到在简单轻微的案件中,法院的监督可能导致程序的迟延,而当时代表性的重整型程序“重组安排计划”恰恰存在着同样的问题点。但是另一方面,如最近适用自愿管理程序的Ansett航空公司破产案件,在其复杂且期限漫长的自愿管理程序中,管理人往往非常需要获得法院认可新的解决方案。(注:不过,有些人批评Ansett航空公司破产案件中管理人过于依赖法院。)就这一点,447条A(1)规定,依据公司、债权人、管理人等利害关系人的申请,法院享有“作出任何一个自己认为对于自愿管理程序的运作适当合理的命令”之权限。譬如公司并没有陷入破产状态,即存在程序的滥用等事由时,法院可以作出终结管理程序的命令。从这一角度来看,可以说法院享有对程序加以广泛干预的权限。但不可忽视的一点是,这种权限只能基于利害关系人的申请(447条A(4))。