这种不依赖于国家的“全球法”的提出对传统的法学理论提出了挑战。商人法打破了法与国家必然联系的两个禁忌。首先,它提出“私的”秩序(合同和协会)产生了没有国家授权、不受国家控制的有效的法。因为商人法是没有法律的合同,它是一个不合法的法。其次,商人法还打破了另一种禁忌,它主张国家之外,国际关系之外的有效性。在没有国家权力,没有国家的政治控制,没有民主程序的合法性的跨国家领域怎么能自发地产生自主性的法?在这一领域,凯尔森所说的全球的基本规范在哪里?哈特所说的全球的“承认规则”在哪里?[10]因此,要认识“没有国家的全球法”,必须跳出实证主义法学关于法与国家必然联系的框架,采用法社会学的法律多元主义的法律概念。
三、国家与全球治理
主权国家从16、17世纪以来已经成为国际社会最重要的主体。国家主权对内是最高的,对外是独立的,成为当代社会最重要的基本原则。国家权力有一个从中央到地方的系统,地方国家组织是国家权力的延伸,它使国家权力地方化,它不仅代表中央政府的权力,而且具有地方的色彩,对某一问题的治理中体现了地方的特色。这无论在中国还是其他国家都存在这种情况。一方面需要有中央政府的统一的法律和政令,另一方面各地的情况,特别是一些大国,又千差万别,各地政府在治理过程中必须考虑地方的特点和利益。比如,中国在吸引外资的过程中,虽然制定了全国统一的外资法,但各地为了在吸引外资的竞争中取得优势,往往创造一些比其他地方更为优惠的条件。从基础设施,到交通、劳工工资、税收、环境、管理,都有一些比其他地区更有优势的吸引外商投资的条件。为了把外资吸引到该地区最需要的行业,还特别规定了对该行业投资的优惠条件。
国家在全球治理中担当着任何组织或个人都不可替代的角色。尽管,随着全球化的进程,国际组织、非政府组织的作用在日益加强,在某些领域甚至对国家主权起到限制的作用。但是,国家仍然是全球治理的各个层次中最为重要的角色。在当代,全球治理的任何一个问题,从经济、贸易、金融、会计、知识产权、跨国公司、劳工,到公民的政治、经济、文化权利、与反人类犯罪、腐败、恐怖主义的斗争,到保护文化多样性、跨境信息流动、信息公开、跨境人口流动、公共卫生和环境,离开国家的作用是根本不可想象的。从某种意义上说,全球治理之所以要发挥国际组织和非政府组织的作用,只是为了弥补单纯依靠国家治理的不足,而不是取代国家治理。国家仍然是现代国际关系中的最重要的主体。近年来所举行的世贸组织多哈回合的谈判和联合国环境发展哥本哈根会议就是主权国家作用的明证。
这是由于,首先,国际组织虽然有各种不同的形式,但是以主权国家为成员的国际组织在其中起着最重要的作用,它们所颁布的任何规章或决议都必须经过主权国家的同意,主权原则仍然是国际关系的最基本的原则;尽管国际组织的独立性越来越大,国际组织的理事会和秘书处在日常事务中发挥越来越积极的作用,但是国际组织的重大决策仍然离不开成员国,它们的权力来源仍然是主权国家,它们究竟能发挥多大的作用,发挥作用的方向和范围,归根结底决定于主权国家的协商一致。正是在这种意义上,当代国际关系的基本原则没有变,国家主权原则仍然是当代国际关系的最重要的原则。其次,非政府组织虽然在国际和国内治理的许多领域都发挥着重要作用,但是在当代任何非政府组织都必须受到有关国家法律的约束,从登记、注册到开展活动都要受到国家法律的管制。在国际层次,跨国公司在投资领域起到越来越重要的作用,从联合国的《跨国公司行为守则》,经合组织的《跨国公司指南》,国际劳工组织的《关于跨国公司与社会政策原则的三方宣言》,到世贸组织的《与贸易有关的投资措施协议》,都要求跨国公司承认主权国家的规制权,并且服从所在国的法律管辖。