但是,
刑法所保护的法益在被犯罪行为侵犯后,在后果方面往往会表现为两种截然不同的存在形态:一是法益在性质上一旦被侵犯就不可能被实际恢复,如故意杀人行为既遂后,被害人的生命权益不可能得到恢复;故意伤害他人后,被害人的身体健康权和完整权也是不能再次恢复;二是法益被犯罪行为侵犯后,经过事后某种行为的及时补救,法益得以完全恢复至犯罪行为发生之前的样态,如盗窃他人1万元,事后后悔继而将此1万元如数奉还。虽然行为人的盗窃行为侵犯了被害人的财产占有权,亦即占有权是被害人的法益,但是行为人的归还行为使得被害人的占有权这一法益又完整的复归,这样一来,从
刑法保护法益的角度思考,行为人先前的盗窃行为已经现实的失去了刑罚处罚的依据。
刑法之所以将此归还行为仅仅视为一种“悔罪的表现”继而还要继续追究行为人先前的盗窃行为,与其说是
刑法保护法益的目的,不如说是
刑法标榜一般预防之决心的摆设。对此,笔者认为,被犯罪行为侵犯的法益在犯罪行为完成后(包括通过补救措施进行修复)所展现出的两种相反的法律后果——法益可恢复与法益不可恢复,在
刑法的评价上应该有所区分。基于这个实质性的理由,将犯罪列分为法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪也具有相当的理论必要性。
2、形式性依据:宽严相济的刑事司法政策。近几年来在中央有关部门的直接领导下,理论界和司法实务界研究、践行宽严相济的刑事司法政策可谓是一大亮点。所谓的宽严相济的刑事司法政策,即指宽严得当,该宽则宽,该严则严。换句话说,刑事立法司法对于庞杂的犯罪案件的处理应该有所区分,对于某些性质恶劣、严重侵害法益且不可恢复、民怨极大的犯罪应该从严从快惩处;对于某些性质轻微、法益侵害不大且通过一定补救措施能够恢复的犯罪行为要坚持从宽标准。宽严相济的刑事司法政策是社会转型期我国面对日益复杂的社会环境以及处理形式多样、内容庞杂的犯罪行为所提炼、总结出来的一条重要原则,目的就是将有限的司法资源集中在处理严重破坏社会安定、危害社会秩序、侵犯个人法益、公共法益的犯罪上,亦即“好钢用在刀刃上”。宽严相济的刑事司法政策在本质上是一种功利主义的社会防卫政策,其实践功效之发挥必然要求对犯罪的处理是“抓大放小”,这种具体问题具体分析的思想和作为不但契合唯物辩证法原理,更是符合现阶段我国司法实践的现状,这也是“法律(
刑法)不理会琐碎之事”这一古老格言的现实展示。犯罪是侵犯
刑法保护之法益的行为,但是现实司法实践中存在行为人犯罪行为完成且已经现实的侵害了
刑法保护之法益但是通过行为人事后一定的补救措施使得被其侵犯的法益在
刑法尚缺位的情况下自动恢复的现象,这种犯罪就是上文中笔者提出的“法益可恢复性犯罪”,如文章“引言”部分提到的涉税犯罪、“恶意透支型”信用卡诈骗罪以及盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等经济财产犯罪均是如此。一般来讲,“法益可恢复性犯罪”在性质上应该归属于性质平和而非恶劣、危害社会安定与秩序以及个人法益与公共法益的后果较小的一类,在宽严相济的刑事司法政策面前,应该属于“从宽”处理的类型。故此,将犯罪的分类界定为法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪,在宽严相济的刑事司法政策背景下具有鲜明的时代意义和实践可行性。