根据经济学上的“公地悲剧”的实验,由于每个人都有将自己的生存空间和资源向外拓展的天性,在公共利益处于无人管理的状态下,每个人都会自觉或不自觉地榨取公共资源为己所用。因此,处于无保护状态下的公共利益是最易受到侵害的。在此我们可以大胆设想,能否在立法中强制性规定某人必须履行监管公共利益的职责,并在此种利益受到侵害时有阻止侵害并及时告知其他受害成员的义务,以便这一群体做出如何处理的决定。在事态紧急的情况下,监管者有提请法院对侵害采取强制措施或诉前财产保全的义务,并严格监管者失职的责任。而在中国,我们可以建议诸多的人大代表和政协委员履行基于对选民的负责而担任监管者的职务。这样一来从源头上减少了侵权事件发生的数量,二来也使得“谁来诉”这一问题中的逻辑由“无私为之公”变为了“聚私为之公”,更有利于实现权利的救济。
然而即使在立法上解决了公益诉讼的合法性问题,这一制度也未必能够得到长足发展。不可否认,公益诉讼有赖于公益律师的勤勉和责任心,但这种勤勉不能作为社会大众坐等“搭便车”的理由。而对于公益律师来说,从自己悲壮的奋斗中所产生的道德优越感固然可贵,但如何在公益诉讼中发动群众,将这一事业普及并传播才是更为重要的。谁也没有垄断一项正义事业的权利。
如何发动群众?在本届学术研讨会上,旅美学者周大伟先生在谈论美国的公益诉讼时曾提到美国人在权利受到侵害时都会提起诉讼,往往形成一种“主观为自己,客观为社会”的诉讼效果,从而在整体上增加了全社会的福利。也就是说,当每个人都对现有的制度和社会行为作出改进的努力时,社会就会以一种制度演进的方式革新自己的理念,现有的制度自然而然地就被改变了,可以说是每个人都参与了社会的改革。而中国的公益诉讼恰好相反,公益律师和大部分社会团体承担了本应由社会成员负担起的诉讼义务,社会群体却处于一种“搭便车”的心理支配之下。他们在维持制度的运转,却要坐等制度的改变,因此每个人既是受害者,也是责任人。这就违背了公益诉讼制度在古罗马创立之初的目的:在古罗马的公益诉讼中,国家许可任何市民都可以代表集体直接起诉以维护社会公共利益,而不限于直接利害关系人,直接利害关系人只具有优先起诉权。而今看来这一制度产生了很大的副作用:一部分人永远在追求公正,另一部分人永远在坐享其成。
由此我们提出中国公益诉讼制度的构建,必须吸取15年来的经验教训,打破这种“搭便车”式的诉讼方式,否则,公益诉讼永远只可能是一种彰显道德优越感的英雄主义行为,而不会成为社会成员共同参加的一项公益事业。具体到制度设计的理念上,要将公益“私益”化。而这有赖于一个诉讼时代的来临,一种法律文化的确立,可能需要更长的时间。值得一提的是,诉讼时代的来临不是以法院受案数的多少为标准的,而是随着社会的转型,中国的政法体制逐步过渡为司法体制,形成以诉讼为核心的多元纠纷解决机制。而支撑这种多元性机制的,是法律作为一种生活方式渗透进人们的日常思维之中,是私权利的觉醒和道德意识的复苏,从而将“搭便车”式的公益诉讼由绝对转为相对,因为这种行为不可能完全杜绝,但是我们不会介意相互之间“搭便车”。但实现这一目标,也需要一个循序渐进的过程。