3.反资本弱化避税。经济合作与发展组织提倡采用两种方法:(1)正常交易法。在确定贷款或募股资金的特征时,要看关联方的贷款条件是否与非关联方的贷款条件相同,如不同,则关联方的贷款可能被视为隐藏的募股,要按有关税法对利息征税;(2)固定比率法。规定法定的债务资本比率,凡超过法定比率的贷款或利率不符合正常交易原则的贷款,其利息不允许税前扣除,视同股息进行征税。
4.避税港对策税制。首先要明确避税港。各国对于避税港的判定方法不同,有的直接列举出避税港的黑名单;大多数国家以规定的税率为标准来判定避税港。其次要明确本国居民设立在避税港的受控外国公司适用避税港对策税制。这种受控关系一般以本国居民在国外公司的参股比例确定,一般以本国居民直接或间接拥有外国公司有表决权股票50%以上、且每个本国股东直接或间接拥有外国公司有表决权股票至少10%为标准。三是明确课税对象。各国避税港对策税制均规定,适用避税港对策税制的所得,主要是来自受控外国公司的消极投资所得,如股息、利息所得、特许权使用费,而不包括来自生产经营活动的积极投资所得。四是规范制约措施。对作为避税港公司股东的本国居民法人或自然人,其在避税港公司按控股比例应取得的所得,不论是否以股息的形式汇回,一律计入其当年所得向居住国纳税。该部分所得相应已经缴纳的外国税收可获抵免[10]。
(二)如何进一步完善
笔者认为,对一般反避税条款的完善应重点关注两个目标:更好的法律适用效果和防止反避税权被滥用。具体来说:
1.加强税收法制建设
在税收立法上,尽量丰富税收立法层次,条件允许的情况下可以考虑制定反避税单行法。尽管新税法用一章的篇幅对反避税进行了规定,但仍不足以涵盖反避税工作的全部。我国有必要在借鉴国外(注释5:比如美国是最早建立转让定价税制的国家,美国的转让定价调整法值得我国借鉴;德国的避税港对策税制;澳大利亚的避税罚则等。)反避税法规的基础上,结合我国实际,制定一套系统、完整、操作性强的反避税单行法规。在税收执法上,“进一步完善反避税工作机制。建议进一步细化纳税人按纳税年度准备、保存并提供关联交易的同期资料等内容,如证明资料应包括公司的股权结构、生产经营情况、关联交易情况、转让定价原则等内容,对按要求提供更多证明资料的通知应在15天内提交。同时,要考虑减少纳税人遵从法律的成本负担,建议免除部分特殊企业的准备、保存和提供同期资料的义务,如企业年度关联交易金额比较少的企业,在预约定价安排有效期内的企业,仅与境内(不含香港、澳门和台湾)关联方发生关联交易。即将反避税工作重点放在跨国的关联交易”[10]。在税收司法上,要进一步加强司法解释的监督功能。一方面,应尽快使司法机关的税法解释权归位,当行政机关对纳税人做出的行政解释不为纳税人所接受时,纳税人有权求助于司法程序,通过司法机关对行政解释的不正当性进行修正,以维护自身权利。另一方面,应确立司法解释的效力高于行政解释的原则,使司法机关可独立地对法律做出第二次解释,加强司法解释的监督功能。