但是一般反避税条款在具体实施中的优缺点也显而易见:一方面,新企业所得税法有利于内外资企业的公平竞争与和谐发展[5]。税收征收的效率大大提高,国家财政利益得到更有力的保障。它对各种无法预料的避税行为进行概括性否认,克服了具体条款规定缺漏的缺点,为行政执法和司法判断提供了法律依据;另一方面,“它会对法的安定性和可预测性造成威胁。由于‘滥用’属不确定的法律概念,其判定需借助经济观察法,容易引发税务机关自由裁量权的滥用。而且,无论由行政机关还是法院对避税进行否认,其否认的要件或基准的设定问题也势必背负极端复杂而无法解决的负担”[6]。
二、我国一般反避税条款面临的现实困境
一般反避税条款在我国税法领域的高调亮相为其以后被积极适用奠定了良好的基础。不仅弥补了原来两税分离模式下的税负不公,还能积极保障国家的财政收入。一般反避税条款的立法目的是为企业营造一个公平、透明的纳税环境。但我国目前的税收执法水平、税收执法队伍素质、税收司法审理等,必然会影响该条款的顺利实施。一般反避税条款的实施面临着诸多现实问题。
(一)立法中对于反避税专业技术层面问题的界定尚显薄弱
首先,一般反避税条款没有具体列举出所谓的“不具有合理商业目的的安排”,税收执法人员在实际工作当中只能援用经典案例或者司法解释,对于空白的地方就各自判断。这不利于税收效率和税收公平。其次,专业税法的欠缺很可能会影响司法解释的实际作用。因此,“对各种调整方法要作进一步细化,详细说明各种方法的适用条件、适用范围及优势劣势等。反避税工作应形成监控-调查-调整-再监控的良性循环。在这个循环中,监控是重要的环节。目前尚无系统规范监控工作的法律法规,建议加强此方面的研究,明确事前、事中和事后监控的相关规定,有效提升反避税工作质量”[7]。
(二)税务行政执法质量有待进一步提高
新税法第47条虽然授予了税务机关及其工作人员在对具体行为是否构成避税行为的认定上以自由裁量权,但是在我国,基于传统司法重视实质正义而忽视形式正义的历史和法官的传统思维倾向,推进法律的形式化事实上成为中国法制建设现阶段的重要思路。“当前,办案人员常常过于注重咬文嚼字而忽略税法文字背后的规范意义,一旦出现税法在字面上的规定不明确时,为避免承担司法风险(中国目前在司法领域实施错案追究责任制),办案人员往往以税法用语的核心意义作为构成要件的内涵,以曾经发生的典型案例作为构成要件的外延。对于非典型案件则采取逐级请示试探上级意见或拒绝裁判。这种法律适用的现状使得法律解释理论所强调的规范与事实的相结合、法律解释结果的开放性要求完全背离”[8]。