跨国金融机构破产案件所面临的由哪个国家管辖的问题,目前还缺乏全球性公约的普遍约束,而各国出于国家主权与本土利益的考虑,往往在立法上规定多元的管辖权确定标准,在司法实践中竭力扩张本国管辖权,由此导致跨国破产管辖权的积极冲突的产生。跨国金融机构破产案件管辖权的确定既有其普遍性的一面又有其特殊性的一面。其中普遍性表现在:跨国破产往往不是为了确保特定的权利义务关系的实现,而是为了实现所有债权人(包括债务人)利益最大化所进行的特殊法律程序,其性质不同于一般的民商事案件,所以在一个跨国破产案件中所涉及的不同管辖权不一定彼此排斥,有时共存可能更有利于跨国破产案件的顺利进行;特殊性表现在:跨国金融机构一旦破产,由于其绝大多数债权人往往散居于各国,比如,跨国银行破产案中其储蓄账户的持有人作为债权人很可能遍及全球,极易引起公共秩序的混乱。
联合国贸易法委员会(UNCITRAL)和破产执业者国际协会(INSOL)所作的研究、协商以及跨国破产实践的发展结果是:在1997年LINCITRAL通过了关于跨国破产示范法的正式文本--《跨国破产示范法》(以下简称《示范法》)。《示范法》正式文本除序言外,共5章32条,涉及跨国破产案件处理中若干重要的法律问题,为国家间进行有效的跨国界合作提供了可行的法律框架。《示范法》以推动跨国破产的合作为主要目标,重点解决以下问题:第一,外国破产管理人和债权人对本国程序的介入。一方面,《示范法》允许外国的破产管理人根据本国法律直接向本国法院申请开始新的破产程序或参与已经开始的程序,从而加强了国家间处理跨国破产案件的联系,避免了时间与费用的浪费,同时有利于防止债务人财产被隐匿或非正当分配;另一方面,《示范法》非常重视实现平等对待所有债权人的原则,要求赋予外国债权人在启动与参与本国破产程序方面享有与本国债权人同样的权利;第二,对外国破产程序的承认与协助。根据《示范法》的规定,外国破产管理人可以向本国法院提出申请,要求承认在国外已经开始的一项外国破产程序;本国法院在考虑管辖权、法律适用及公共政策等因素后,将作出承认外国破产程序的决定,并基于这种承认对其提供协助,包括停止启动或停止继续针对债务人的诉讼,中止对债务人资产的处置,就与债务人有关的事项询问证人、收取证据或传送信息等;第三,与外国法院和外国破产管理人的合作。《示范法》要求法院之间、法院与外国破产管理人之间进行最大限度的合作,包括信息传递、对债务人财产的协调管理与监督,以及针对同一债务人的多项破产程序间的合作等;第四,对同时进行的破产程序之间的协调。《示范法》没有采用单一破产主义,而是允许在主要破产程序存在的情形下,在本国启动一项新的破产程序,但其效力仅限于债务人位于本国的资产。对于同时存在的破产程序,《示范法》要求有关的法院进行合作,防止债权人超额受偿。[12]