笔者认为,国籍或住所作为跨国金融机构破产案件管辖权连接点的理由难以成立。在一般性跨国公司破产案件中,法人的国籍或住所作为确立管辖权的连接点的基本理由有:在将管辖权划分为属地管辖权与属人管辖权的观念体系中,法人的国籍或住所属于属人管辖权的主要依据,被确立为建立管辖权联系的事实因素。尤其是在英美法系国家的对人诉讼中,只要有关案件的被告于诉讼开始时在内国境内,且能够有效地将传票传送给该被告,内国法院就有权对该案件行使管辖权,而不管该被告具有何国国籍,其住所或惯常居所处在何国境内,也不问有关案件诉因又是在哪一个国家境内发生的。对于法人发生的诉讼,则只要该法人是在内国注册的或者在内国有商业活动,内国法院就可以对其行使管辖权。也就是说,国籍或住所是确立管辖权依据的常用的事实因素。但是,仔细分析之后不难看出,上述理由存在以下缺陷:首先,跨国金融机构的国籍在破产案件中的意义不大。一般而言,享有法人的权利并参加民事活动的组织和公司,总是隶属于某一特定的国家及其法律秩序的。这是法人的重要特性,在国际私法中称为法人的国籍。[7]作为跨国金融机构的国籍必然是指它与某一特定国家一一内国或外国--的法律联系,这种联系是松散的。再者,如何确定法人的国籍,目前国际社会并无统一的标准:有的采法人成员国籍说,有的采法人成立地国籍说,有的采法人住所地国籍说,有的采法人国籍准据法说,有的采法人国籍分类标准说,更有甚者采法人国籍复合标准说。[8]换言之,跨国金融机构作为国际经济活动中的一类法人,其国籍的确立标准也是众说纷纭。如果采国籍作为连接点,据之确定其破产的管辖权,必然引起不必要的管辖权纠纷。其次,住所作为跨国金融机构破产案件管辖权的连接点也存在不确定性。国际破产案件管辖权规范的连接点的一个重要功能就是要在众多事实因素均可能成为把一国法院与特定案件联系起来的依据之时,发挥定纷止争的作用。但遗憾的是,法人住所的确定同样缺乏统一的标准,[9]而且法人的住所、居所与国籍之间存在着内在的密切关系,特别是法人属人法本是法人的国籍国法,但对法人国籍的确定,一些国家采住所地或居所地说,由此可见,这两种人身性连接点必然会造成适用上的混乱。[10]
(二)财产性连接点的可适用性分析
这里的财产性连接点是指跨国金融机构破产案件中据以确定应由何国法院受理所依据的一种财产上的事实因素,通常表述为“财产所在地”。在一般的国际民事案件中被告财产所在地往往成为一个重要的连接点。比如,我国2008年《民事诉讼法》第241条规定:“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”其中,涉及的财产性连接点有“诉讼标的物所在地”、“可供扣押的财产所在地”。有学者指出,在国际破产案件中,债务人或破产人的主要财产所在地成为仅次于营业地和住所地的重要连接因素。这是因为破产程序的进行,其最后目的在于从债务人的财产中获得债权的满足。再者,由财产所在地法院管辖破产案件也便利于财产的处分和分配。[11]