2.侵权行为自体法
英国著名国际私法学家莫里斯认为,“侵权行为自体法”是在综合考虑与侵权行为相关因素后所确定的支配当事人权利和责任的与侵权行为有最密切联系的法律,[10]而综合考虑的各种因素包括国籍、住所、网址、营业地、惯常居所、服务器所在地等。考虑到互联网的复杂性,在讨论网络消费侵权行为的法律适用时,美国学者罗森诺尔仅认可和分析了最密切联系原则,[11]海牙国际私法会议1999年日内瓦会议的与会专家也一致认为应该适用最密切联系原则。[12]显然,在网络消费侵权纠纷的解决实践中,侵权行为自体法弥补了侵权行为地的偶然性及与当事人权益纠纷联系的薄弱性等缺陷,有利于保护受害网络消费者的利益。
3.来源国规则
在晚近网络消费侵权纠纷的解决中,欧盟1999年《电子签名指令》、[13]2000年《电子商务指令》[14]等立法文件都采用了来源国规则。即在一国(来源国)成立并由该国所规范的组织,通过缔结双边或多边的互惠协议,可以在另一国(通常为东道国)开展各种活动,而不需要任何来自东道国法律规则的先行许可或监管。而这些互惠协议的基础是,所有参加国的许可和监管的运作体制能够达到与来源国一致的目标。最后,东道国的法律仍将适用于在该国发生的个人交易,特别是消费合同法、消费者保护法或有关国家安全的特别法。[15]显然,来源国规则要求来源国和东道国在某一领域的法律尽量保持一致。
三、强制性规则方法:政府利益和消费者权利的有机融合
根据1980年罗马公约的规定,强制性规则就是合同不能部分废除的法律规则(第3条第3项)。欧盟以及最近关于合同的国际私法公约[16]在网络消费纠纷的解决方面采取强制性规则方法,即原则上适用当意思自治原则,但当网络消费合同与另一国家具有足够密切的联系时,就适用该国的强制性规则。在国际民商事法律关系中,各国立法都规定了一些当事人不能规避的强制性规则,例如消费合同法、消费者权益保护法、产品责任法、不公平交易法、反不正当竞争法等。晚近电子商务立法强调了消费者惯常居所地国法律的适用,网络消费交易作为电子商务的一种,其法律适用亦须遵守这些强制性规则。例如在英国,网络消费合同的准据法应该是消费者惯常居所地所在国的法律,[17]1997欧盟《远程合同中消费者保护指令》和2000年欧盟《关于内部市场中与信息社会的服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》也都强调了消费者惯常居所地法的适用。1997年美国《统一计算机交易法》规定,要求以有形介质交付拷贝的消费合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝的地方的法律(第109条第3项);某一大众市场交易中的网络消费合同不能改变消费者保护法的适用(第104条第1项);如果本法与消费者保护法发生冲突,则应适用消费者保护法的规规定(第105条第3项)。显然,当商人在消费者住所地国销售商品或者提供服务而消费者在此设置订购时,消费者可以产生适用国内消费者保护规则的合理预期。通过这种法律适用条款,消费者住所地的国内消费者保护规则上升到国际合同的范围,即使当事人选择了适用另一法律,也可以直接适用这些强制性规则,从而使法律适用条款成为保护消费者权益的较好方法。