实践中的另一个问题是，涉外合同当事人在合同中订有仲裁条款，一方当事人向人民法院起诉，人民法院对另一方当事人依法送达诉讼文书和合法传唤后，其既不援引仲裁条款提出管辖抗辩，也不出庭应诉，应如何处理。对此，最高人民法院在对山东省高级人民法院的一份复函中认为，[27]法院受理后发现有仲裁条款的，应先审查确定仲裁条款的效力，若仲裁条款有效，而被告经合法传唤未答辩应诉，不能据此认为其放弃仲裁并认定法院取得管辖权，而应驳回原告的起诉。最高人民法院的这一意见虽体现了支持仲裁的态度，却存在值得商榷之处。首先，该意见是基于《民事诉讼法》作出的。该法第二百五十五条规定，涉外纠纷当事人若在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，不得向人民法院起诉。这一规定是对涉外案件中仲裁协议妨诉效力的原则性规定。在国际案件中，《纽约公约》第二条第三款应优先适用；在涉港澳案件中，《仲裁法》第二十六条的具体规定也应优先于《民事诉讼法》的原则性规定而适用。因此，该意见在法律依据上首先就存在问题。其次，如前所述，基于仲裁契约性的考虑，《纽约公约》与《仲裁法》都规定，仅当当事人依仲裁协议提出抗辩时，法院才能审查仲裁协议并相应地变更诉讼程序。最高人民法院的上述意见显然与此规定不符。正确的做法应该是，若截至首次开庭时，被告仍未提出管辖异议，也不应诉答辩，根据《仲裁法》第二十六条，视为其已放弃仲裁协议，法院应继续审理。
（二）必要共同诉讼的程序变更
在涉及不受仲裁协议约束的第三人的必要共同诉讼中，法院应如何变更诉讼程序，司法实践存有分歧。在美国WP国际发展公司（以下简称WP公司）诉吉林化学工业股份有限公司（以下简称吉化公司）与吉林市淞美醋酸有限公司（以下简称淞美公司）一案中，[28]WP公司与吉化公司在《合作经营合同》中订有仲裁条款，约定与合同有关的一切争议应提请中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。随后，WP公司以吉化公司和淞美公司为共同被告诉至法院，称两被告在生产经营过程中相互串通，损害原告利益，要求两被告共同承担侵权损害赔偿责任。最高人民法院认为，WP公司与吉化公司的合同虽订有仲裁条款，但该条款不能约束本案中三方当事人间的必要共同侵权之诉，因此全部纠纷应由法院管辖。该案的处理方式值得商榷。在请求权竞合且仲裁协议有效的情况下，法院仍仅凭涉案纠纷的法律定性，就裁定纠纷不受仲裁协议约束，是对当事人仲裁权利的不当干预。当然，在不考虑这一问题的前提下，根据《仲裁法解释》第三十条第二款，法院对本案件的裁定在必要的情况下可以送涉案仲裁条款指定的中国国际经济贸易仲裁委员会。这种处理方式或许可以在一定程度上降低并行程序与冲突裁判的可能性。
在北京普莱斯特投资管理有限公司（以下简称普莱斯特公司）诉北京怡东行物业管理有限公司（以下简称怡东行公司）与北京第一机床厂（以下简称一机厂）一案中，[29]北京市第二中级人民法院的处理方式则有所不同。在该案中，普莱斯特公司与怡东行公司在其《合作协议书》中订有仲裁条款，约定由合同产生的争议应提请北京仲裁委员会仲裁。此后，普莱斯特公司认为怡东行公司在订立合同时与一机厂故意串通，侵害其权益，遂将怡东行公司与一机厂诉至法院，要求两被告承担连带赔偿责任。尽管法院认为，涉案仲裁条款仅能约束普莱斯特公司与怡东行公司，其仍全盘驳回了普莱斯特公司对怡东行公司与一机厂的起诉，并认为普莱斯特公司与一机厂的侵权纠纷应在前者与怡东行公司的纠纷仲裁解决后另行解决。该案的处理方式尊重了当事人的仲裁权利。此外，若普莱斯特公司与怡东行公司的纠纷随后交由仲裁解决，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2001）33号]第九条第一款第五项，在没有反证推翻的前提下，该仲裁的生效裁决所确认的事实对争讼事实具有预决效力而无需当事人举证证明。因此，日后法院再审理普莱斯特公司与一机厂的侵权纠纷时，至少可在事实认定方面降低判决与裁决相冲突的可能。
