2.涉港澳商事仲裁协议
对于涉港澳商事案件中的仲裁协议，我国内地法院应遵循内地的冲突法规则确定其准据法。《仲裁法》关于仲裁协议的生效要件比世界上大多数国家的规定都要严格。[13]因此在个案中，仲裁协议适用我国内地法律还是境外法，对仲裁协议的效力有重要影响。然而，《仲裁法》并未就仲裁协议的法律适用作出规定。长期以来，我国司法实践中不少法院在认定仲裁协议效力时并无法律选择的意识，而是直接适用法院地法。[14]另外，自2003年以来，最高人民法院在对有关仲裁协议效力请示的一系列复函中都指出，仲裁协议法律适用顺序依次应为当事人选择的法律、仲裁地法、法院地法。[15]
在总结上述司法实践的基础上，《仲裁法解释》第十六条明确规定：“涉外仲裁协议的效力认定，适用当事人约定的法律；当事人没有约定应适用的法律但约定了仲裁地，适用仲裁地的法律；没有约定应适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明，则适用法院地法。”实践中，该规定的适用也同样存在如何认定当事人法律选择的问题。在成都七彩服装有限责任公司与创始时装有限公司专营合同中仲裁条款效力一案中，[16]当事人并未在合同中明确仲裁协议应适用的法律，但在诉讼过程中一致选择澳门法作为仲裁协议的准据法，最高人民法院据此适用澳门法认定仲裁协议的效力。在该案中，当事人明确选择了仲裁协议的准据法，自无疑义。
然而在（香港）广晟投资发展有限公司诉中国恒基伟业集团有限公司等一案中，[17]合同约定“本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”。最高人民法院认为，《仲裁法解释》第十六条所允许的当事人法律选择必须是明确选择。该院同时认为，前述法律条款究竟是对仲裁条款准据法的选择还是对主合同争议准据法的选择，存在歧异，因此不能视为明确约定了仲裁条款的准据法。又因涉案合同未约定仲裁地，最高人民法院依《仲裁法解释》第十六条适用了法院地法即我国内地的法律。该院继而认为，涉案仲裁条款尽管明确了当事人的仲裁意愿，但却未约定仲裁机构，且各方当事人事后也未能对仲裁机构达成补充协议，根据我国内地法律，该仲裁条款无效。最高人民法院的这一立场与前述国际案件中的立场一致。需要指出的是，由于香港法并不将约定仲裁机构作为仲裁条款的效力要件，[18]因此本案若适用香港法，涉案仲裁条款将被认定为有效。如前所述，在无法确定合同中所选法律是否适用于仲裁条款而当事人仲裁意愿明确的情况下，法院应本着尽量使仲裁协议有效的原则，根据案件具体情况灵活解释。在此意义上，该案的裁定值得商榷。
《仲裁法解释》第十六条在一定程度上反映了尽量使仲裁协议有效的原则。但是，其对仲裁协议准据法的界定较为狭窄。我国《仲裁法》修改时，应拓宽仲裁协议准据法的选择范围。例如，应当将主合同准据法纳入仲裁协议准据法的选择范围。[19]需要说明的是，仲裁协议的独立性并不能成为否定这一建议的理由。独立性原则的目的在于尽可能维护仲裁协议的有效性，而不要求完全排除主合同准据法的适用。[20]因此，在仲裁协议依主合同准据法无效的情况下，该原则可作为依其它法律认可仲裁协议效力的依据。但笼统地认为仲裁协议适用主合同准据法违背独立性原则，是对该原则的误解。[21]
