第二，对于仲裁协议的形式效力，《纽约公约》第二条第一款规定，缔约国法院仅有承认书面协议的义务，同时该条第二款规定，“书面协议”包括当事人所签订或在互换函电中所载明的合同仲裁协议。这些规定是该公约有关仲裁协议形式的统一实体规则，我国法院应直接适用。需要指出的是，《纽约公约》生效实施以来，随着电子技术的发展，实践中仲裁协议的形式已发生了很大的变化。我国法院在适用该公约的书面形式规则时，可以参照联合国国际贸易法委员会（以下简称贸法会）第三十九届会议通过的有关建议，[6]将该公约第二条第二款解释为对书面形式的非穷尽式列举，从而认可仲裁协议的其他电子形式。此外，根据贸法会的建议，《纽约公约》第七条第一款下的仲裁裁决“最惠待遇条款”，可以类推适用于仲裁协议。据此，在仲裁协议妨诉阶段，若法院地法对仲裁协议书面形式的定义比《纽约公约》第二条第二款更为广泛，则可以适用前者。我国2006年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》[法释（2006）7号]（以下简称《仲裁法解释》）第一条认可了各种数据电文形式达成的仲裁协议，其对仲裁协议书面形式的定义较《纽约公约》更为宽泛。根据贸法会的前述建议，我国法院可依《纽约公约》第七条第一款适用《仲裁法解释》的规定。
第三，对于仲裁协议其他问题的法律适用，《纽约公约》第二条并未直接作出规定。一般认为，该公约第五条有关仲裁裁决承认与执行阶段仲裁协议准据法的规定，应类推适用于妨诉阶段仲裁协议的法律适用。[7]如在三星物产株式会社诉上海金光外滩置地有限公司一案中，[8]涉案合同为韩中双方当事人订立的国际合同，该合同所含仲裁条款在《纽约公约》第二条适用范围内。被告在答辩期间依仲裁条款提出管辖权异议，上海市高级人民法院就依该公约第五条的有关规则确定了仲裁协议的准据法。根据该公约第五条，仲裁协议的法律适用采分割制，具体而言：（1）对于当事人缔约能力，根据第五条第一款甲项，其准据法由法院地的冲突规则确定，对我国法院而言，即依我国冲突规则确定。（2）对于仲裁协议实质效力，第五条第一款甲项提供了统一冲突法规则，即仲裁协议的实质效力应首先适用当事人选择的法律，若当事人未作选择，适用“仲裁裁决作出地法”。将该项规定类推适用于妨诉阶段，可以理解为若当事人未作法律选择，适用“仲裁裁决将要作出地的法律”。在国际商事仲裁实践中，仲裁裁决往往被视为在仲裁地作出，因此在妨诉阶段，“裁决将要作出地法”就是仲裁条款约定的仲裁地的法律。仅当当事人既未作法律选择，也未约定仲裁地，才能适用我国冲突规则确定仲裁协议实质效力的准据法。如在前述三星物产株式会社诉上海金光外滩置地有限公司一案中，系争仲裁条款约定仲裁地在新加坡。上海市高级人民法院在认定当事人未选择仲裁协议的准据法后，就依该公约第五条第一款甲项，认定仲裁条款应适用约定的仲裁地法，即新加坡法。（3）关于仲裁协议标的的可仲裁性，类推适用第五条第二款甲项，我国法院可适用法院地法。
第四，需要特别指出的是，在适用《纽约公约》第五条第一款甲项时，对于如何认定当事人已就仲裁协议准据法作出选择，我国法院实践中存在分歧。在南京市中级人民法院的实践中，若合同约定“本合同所有条款的解释和认定均依照某国法律”，法院将认定当事人已就仲裁条款的准据法作出选择。[9]又如在南通市港闸造船厂诉（荷兰）埃伯造船服务公司一案中，[10]合同约定“本合同及其所有协议应根据荷兰法律推断和解释”，武汉海事法院据此认定当事人选择荷兰法作为合同中仲裁条款的准据法。与之相反，在张家港星港电子公司诉博泽国际公司一案中，[11]合同约定“本合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖”。最高人民法院认为，当事人约定的是主合同的准据法，该法不能用来确定涉案仲裁条款的效力。[12]笔者认为，对于类似的法律选择条款，法院应在诉讼过程中引导当事人予以澄清。若经此仍无法查明合同中所选法律是否适用于仲裁条款，在当事人仲裁意愿明确的情况下，法院应本着尽量使仲裁协议有效的原则，根据案件具体情况灵活解释，而不应一概认定法律选择条款所选法律适用或不适用于仲裁条款。
