总之,在著作人格权制度架构下,经验与逻辑、生活和理论之间总是处于紧张关系之中:凡是严格遵从人格权理论逻辑的,就需要以保护作者人格为己任,就需要否认著作人格权的特殊性,这样做的后果必然是不利于保护作者私益和社会文化发展利益;凡是基于有效保护作者私益和社会文化发展利益之考量,就需要承认著作人格权的特殊性,不以保护作者人格为己任,就必然破坏民法人格权制度的统一性。最终,著作人格权制度既不能彻底坚持著作人格权的特殊性,摆脱人格权制度的约束;也不能完全服从人格权理论的逻辑,融入到人格权制度之中,总是在经验与逻辑、生活和理论之间摇摆不定。不仅使其难以发挥应有的功能,满足经验生活的要求,而且也破坏了民法人格权制度的体系性,损害了理论的逻辑性。强行将署名权、完整权、发表权等权利塞进民法人格权框架中,犹如将大象放进浴缸,结果大象洗不成澡,浴缸又被挤破了。
二、建构作者专属辅助权制度
罗马法有句著名的谚语:“理论的例外构成了新的理论,原则的例外构成了新的原则”,“就说明了一个重要的道理:法学发展的重要途径,是通过发现例外,提出新的理论”。[23](P21)既然署名权、完整权、发表权等所谓著作人格权本身不是一种民法意义上的人格权,是民法人格权制度的例外,那么它们是一种什么样的权利?这就需要从经验出发,考察这些权利的实际功能,在此基础上,提炼出新的概念,从而建构起新的理论(注释6:黄宗智先生提出一种从经验到理论的研究方法,主要目的在于破除对西方各种理论的迷信,从中国历史与现实的实践出发,提炼出与中国的经验数据紧密结合的新的分析概念,建立一个不同于西方现代主义传统的学术传统,与之进行平等地对话。参见黄宗智:《连接经验与理论:建立中国的现代学术》,载氏著《经验与理论--中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第520-547页。)。
不过,在对署名权等权利的功能进行经验考察之前,首先需要破除的是为人们所普遍接受的著作财产权思维模式。在著作权权能体系中,人们通常把复制权、发行权、改编权等称作是著作财产权,与之对应的署名权、完整权、发表权等自然就成为著作人格权。这种二分法与民法上人格权财产权二分法高度吻合,因而容易为人们所接受,具有深远的影响。以致于多数学者无法摆脱著作人格说,总是将署名权等看作是这样或那样的人格权(注释7:参见尹西明:《反思与重构:著作人身权制度探讨--以法律本体秩序为视野》,载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期;柳励和:《论著作人身权的功能》,载《学术论坛》2009年第2期;李莉:《论作者精神权利的双重性》,载《中国法学》2006年第3期;李明发、宋世俊:《著作人身权转让质疑》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期;何炼红、阳东辉:《著作人身权合理使用制度研究》,载《法学评论》2004年第1期。总体来说,上述各种观点都没有脱离人格论的框架,它们的区别就在于如何对民法人格权理论的统一性以及现实生活需要之间进行适当地取舍,并以此来塑造著作人格权制度的特殊性。),而有的反对财产人格二分法的学者仍然是将这些权利看作是一种纯粹的财产权,这种观点实际上依然没有摆脱著作财产权思维模式(注释8:参见本文结语部分中李琛博士及杨延超博士的相关观点。)。
其实,在著作权法上,设置了复制、发行、改编、表演、翻译、展览、汇编等多种作品利用方式,法律赋予著作权人排他性地实施这些利用方式的资格,从而形成了各种各样的著作使用权能,比如复制权能、发行权能、表演权能、改编权能等。这些著作使用权能是著作权的内容,本身不是财产权。在这一点上,我们也可以同物权相比较,物权在整体上属于一种财产权,但我们通常并不将占有、使用、收益、处分等物权权能视为某种物质财产权。同样,著作权是一种财产权,但没有所谓的著作财产权,这是一个伪概念。作者创作了一部作品,只享有一个著作权,而不是同时享有复制权、发行权、表演权、改编权等多个著作财产权,它们只是同一著作权的不同内容(权能)而已。因此,作者不可能将著作复制权(能)转让给其他人,只能为他人设定复制权等具体的著作权(注释9:设定和转让在法律效果上存在着差异:如为设定情形,作者的著作权仅仅为暂时受到限制,在他人放弃著作权时,作者的著作权在权能方面的完全性得以复活。而在转让情形中,受让人纵使抛弃或届满,作者的著作权也不能回复原状。惟晚近著作权实务,较倾向于回复原状。参见施文高:《比较著作权法制》,台湾三民书局1993年版,第276页。)。他人获得相应的著作权,非移转之继受取得,而为创设之继受取得。“如所有者,设定地上权、永小作权、质权等。”[24](P211)当然,经过作者创设之复制权、发行权等权利为独立的著作权,自然可以再次进行处分。因此,著作财产权思维模式的根本谬误就在于混淆了权能和权利,把著作权的众多具体权能当作是一项项独立的财产权利,在此基础上建构出与之相对应的著作人格权制度。