名著名称商标的法律属性
马强
【关键词】名著名称；商标；保护
【全文】
前不久，针对日本企业在中国注册四大名著游戏商标的行为[1]，国内有人撰文提出质疑，或者批评国内动漫业界对此无动于衷，知识产权保护观念淡薄[2]，或者认为四大名著游戏商标缺乏显著性，损害公共利益并产生不良影响[3]。本文认为，日本企业和中国企业一样，在申请注册与名著名称[4]相同或近似商标时的法律地位是相同的；在没有第三人享有在先权利的情况下，并不存在所谓的商标抢注问题；名著名称在一定条件下具有商标显著性，可以被商业主体注册为商标，指示商品和服务的来源；应当从法律和事实层面对日本企业申请注册名著名称商标的具体情形进行类型化分析。
一、名著名称本质上具有商标显著性
包括中国四大名著在内的世界文学巨著的名称是否具有商标显著性，能否作为商标注册，对这一问题的回答揭示了本文的主旨：名著名称在特定的商品和服务上可以作为商标或者商标的显著部分而存在，以“信息指示器”的作用指引商品和服务的来源，发挥商标的识别和区分功能，成为商业主体参与市场的竞争工具。
商标显著性，是指商标在使用于相关的商品或服务时，能够使得消费者将其与一定的来源和出处联系起来，并与其他来源和出处相区别，所以也称为区别性。名著的名称是否能够成为商标确权的对象而为主体所注册或使用，关键一点就在于其本身是否具有显著性特征。本文拟从三个方面加以论述。
（一）名著名称由普通语言文字构成，对名著名称显著性的分析应从文字的构成、含义、组合进行整体性评价。
以《西游记》、《水浒传》、《三国演义》、《红楼梦》为代表的古典名著名称来源于丰富的汉语语言，分别是对唐朝玄奘西游取经、宋朝水泊梁山英雄、三国时期魏蜀吴三国战争和明朝贾府兴衰等故事内容的提炼，为广大的中国公众所熟知。随着文化的交流和传播，这些故事亦在周边国家日本、韩国及其它国家和地区具有较大影响。东西方文学史上亦有与中国古典名著相近似的标记名称，如美国马尔萨斯的《百年孤独》、《乱世佳人》、日本的《源氏物语》等。对于这些名著的名称，任何人均可以在公平和合理的基础上利用与之相同或近似的语词，这是主体以这些语言文字进行“自由表达”的需要。比如某个热衷旅游的人士在游历西方之后写就系列文章“西游记”发表在报章上，它与名著名称商标的雷同属于巧合。又如，中央电视台将中日韩三国篮球队的竞争编成节目名称“三国演义”，也是一种正常的标记行为，假使中央台将其注册在41类的特定服务“节目制作”上，它就完全可以制止地方电视台在后使用同样的文字制作中日韩三国篮球直播或评论性节目。无论如何，无论从语言文字本身固有的含义，还是从合理利用名著故事知名度的角度来看，名著的名称都不是主体选择商标的禁忌。
