对于以上郑重的承诺，形式刑法观表示隆重的不信，邓子滨研究员就说：可别光听实质刑法观者说什么，关键看他们在司法实践里怎么做。在刑事司法实践中，形式论者看到了实质论者基于实质的刑法解释论“入罪比出罪”的结论多，比如刑法学界熟知的“纽扣案”、“放飞他人鸟案”、“转化型抢劫罪主体条件案”，于是对实质刑法观、实质的犯罪论、实质的刑法解释论再也不相信其出罪机能了，于是对实质刑法观口诛笔伐。

　　四、为实质刑法观辩护

　　实质刑法观并非“花无缺”，为实质刑法观辩护绝不意味着说实质刑法观尽善尽美，但是至少在以下几个具体问题上，形式刑法观对实质刑法观的批判是值得商榷的。

　　（一）说实质解释者会轻易动摇罪刑法定原则，那是形式论者的强加之词。罪刑法定原则是刑事法治领域的“皇帝”，形式论者和实质论者都是他的忠臣，实质论者根本没想过推翻这个皇帝，动摇这个帝制，只是不愚忠于皇帝罢了。

　　（二）社会危害性本身并无问题，有问题的是怎样理解它，换个其他概念，未必不存在类似于社会危害性的问题，提倡社会危害性绝不意味着反法治和落后。周详博士就指出：“作为形式解释论所反对的实质刑法的实质——社会危害性概念。也许并没有形式解释论者所言那么‘不济’。[③] 理由一，作为形式解释论所主张的刑法规范概念——法益侵害性概念，完全可以从社会危害性概念发展过来。例如张明楷教授就指出了用法益侵害这条对社会危害性概念具体化、规范化之路。[④]理由二，凡是实体概念，就免不了模糊性、主观性、精神性。而灵活、智慧地运用法益侵害概念来解释刑法的专家当首推张明楷教授，他则恰恰被批判为罪刑法定原则的瓦解者。因此若要以维护罪刑法定为理由驱逐社会危害性概念，恐怕法益（侵害）概念也要驱逐，不能厚此薄彼，任‘词’唯亲。正如方鹏博士指出的那样：‘纠缠于法益与社会危害性之间，我最终倒向了社会危害性’，[⑤]至少二者的纠缠、比拼还会反反复复、继续下去。”[⑥]另外，传统刑法认为法益损害是犯罪的实质要件，是否损害法益成为判断有无刑事不法的标准，也是刑法赖以存在的正当性基础。然而，随着风险社会和法定犯时代的到来，在“走向风险社会的刑法”中，刑法虽然也强调对法益的保护，对于危害法益的行为也予以禁止，但是，风险刑法更以防范风险发生为目的，刑法立法模式由结果本位过渡到行为本位，将法益由实体化转化为抽象化，风险行为造成的是不确定范围的法益的损害，无论在客观上还是在主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定。有人预言，在风险刑法之下，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危险。[⑦]看来，法益概念与社会危害性概念难分伯仲。