然而，民事诉讼是程序法与实体法共同作用的场，有法院和当事人的共同参与。诉讼法上的事实除上述权利要件事实外，还存在程序要件事实，我国的诉讼模式也系辩论主义和职权探知主义相折衷的模式。笔者拟在此大背景下，从辩论主义之避免突然袭击之功能，结合我国法院审判活动的实际情况，具体分析一下违背辩论主义“剥夺辩论权”的适用对象：

　　（一）程序要件事实。依据我国民事诉讼证据规则，程序要件事实属于法院职权调查事项。然而理论与实务有不同见解，认为诉权要件与案件实体密切关联，有关判断诉权要件存否的事实与证据的提出，属于当事人的权能和责任，应适用辩论主义[7]。实务中经常批评存在以立代审的情况，即对当事人适格、法院主管和管辖范围在立案阶段便严格审理，许多案件未经当事人充分辩论便不予立案，将之排除在司法审判之外；也经常批评法院在审理案件过程中发现案件比较棘手，便直接从程序要件方面找出若干理由，径行驳回起诉或视为撤诉的情况。因此，笔者主张，对程序要件应区别对待，权衡国家司法资源之节省与当事人实体权利之实现的关系，分别适用职权探知主义和辩论主义，如为纯粹程序要件，如诉讼行为能力、管辖、回避等问题，则适用职权探知主义，如与实体权利关系密切，如当事人适格（尤其是对“利害关系人”的解释）、诉的利益（举个行政诉讼中的例子，比如说行政行为的可诉性问题）等问题，则可以适用辩论主义，以求在国家、原告与被告之间形成平衡。

　　（二）权利要件事实。如前所述，辩论主义适用于主要事实，而不适用于间接事实和辅助事实。然考我国民事诉讼立法与实践，即使对于主要事实，也区分为法院依职权查明事项和当事人主张事项。比如说法律行为的违法无效（如无效合同、违法建筑等），即为法院应当依职权查明的事实；当然根据我国民事诉讼证据规则，对事实的主张责任和举证责任主要在于当事人。对于法院应依职权查明事项，可以不经当事人主张和辩论，由法院主动认定，然而出于避免给当事人突然袭击的感觉，似以向当事人先行公开为宜。对于应由当事人主张之事实，虽然当事人所提供的证据足以证明，但当事人未予主张，法院则不应主动认定。比如说，关于时效已过的抗辩，虽然从当事人所提供的证据似可见得原告的起诉已过诉讼时效期间，但是被告未予主张，法院似不可在判决中径行认定，否则当事人未主张的主要事实，如法院自行认定，则违背了辩论主义原则。此处应当区分因法院过度阐明而违背辩论主义的情形，即如果当事人未主张时效已过的事实，而法院从当事人提供的证据发现此一情形，而向当事人阐明，从而被告主张该事实并与原告辩论，最终法院认定时效已过，此似为法院过度阐明。如前所述，过度阐明似不应作为再审事由，毕竟双方当事人对该事实有所辩论，判决结果也较符合客观真实。然而在当事人未主张，法院也不阐明，而在判决中径行认定的情形，似应认定为剥夺了辩论权，作为再审事由，因为被告也许存在有效的抗辩，但被完全剥夺了辩论的机会。再如，合同无效虽为法院依职权主动查明的事项，但是合同无效后的缔约过失责任，则应由当事人主张。如果合同一方当事人以违约为由要求解除合同，返还财产并赔偿损失，但法院认定合同无效的，此时似不可径以缔约过失责任，支持原告返还财产赔偿损失的诉讼请求，因此缔约过失责任系当事人所主张的事项，如当事人不主张而法院予以认定，首先违背了原告私权自治和处分权原则，其次系给被告突然袭击，剥夺了被告关于缔约过失责任的辩论权。此时，法院应向当事人阐明，公布法院的法律意见，由当事人针对缔约过失责任进行辩论，如缔约过失责任成立，此时可以支持原告的诉讼请求，当然如果法院阐明后，原告不主张缔约过失责任的，法院可以以合同无效为由，驳回其诉讼请求。