从现实需要看,全国医疗纠纷目前继续呈上升态势,平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年,全国的医疗纠纷数量达到 100万起以上。[3]以上海为例,每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起,86.5%的医院经常发生各类医疗纠纷,70%以上的医院遭到过聚众围攻,医务人员中有62%被骂过、17%被打过。2007年以前,上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象,主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题,使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题,需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”,正好为这一立法需求 提供了契机。
从发展的角度看,需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段,特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看,目前,需要《侵权责任法》设立基本的私法规则,对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。
从立法借鉴的角度看,中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展,可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示:第一,污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的,具有社会正当性的特点,这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二,在现代科技条件下,环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性,与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三,环境侵权纠纷处理所依据的法律规则,如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等,都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性,各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此,医疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式,把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待,把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式,是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。
实际上,《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如,在过错方面,《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则,却为医务人员设立了系列注意义务,采取了客观过错的归责方法。例如,《侵权责任法》第58条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错……”在推定过错的立法确认方 面,《侵权责任法》第6条规定:“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”把推定过错和过错损害的间接反证原则结合起来了。这些创新,和环境污染侵权责任的规则创新一样,都是在现代民法框架内进行的。基于此,可以认为,《侵权责任法》把医疗伤害纠纷纳入调整范 围,是符合现代法治科学性、发展性和阶段性要求的。《侵权责任法》在有机会修订时,如果把第一章至第四章纳入第一编“总则”中,把“产品责任”、“机动车 交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“饲养动物损害责任”、“物件损害责任”七章纳入第二编“特殊侵权责任”中,则有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解,消除部分分歧。