这种思想在《法国民法典》中得以存续,该法典在第6条、第686条以及第1133条对公共秩序进行了规定。首先,从公共秩序的产生来看,公共秩序的内容主要是限制行为人的意思自治的。它是一种确定优先保护某种利益的手段,也是一种解决利益冲突的方法,也是作为判断某种利益优先得以实现的主要标准。[65] 合同的各种利益应该服从于公共利益的需要。当众多行为人的利益发生冲突的时候,法官据此作出解释。[66]其次,公共秩序是建立法律价值体系的基础。公共秩序作为个人与社会各种利益冲突的时候进行判断的标准,从而排除某种利益保护或者对某些利益进行层级保护。最后,公共秩序作为现代法律达到一定政治目标的手段。学者认为,准确的说,公共秩序乃是“通过对政治法律的手段的集合从而来达到一既定目标、社会团体能够接受的规则状态的法律手段。”[67]法国学者认为,公共秩序具有规范(reglementation )与调整(regulation)的功能。[68]公共秩序的适用乃是通过“涤除”( eviction)的技术,因为它含义的不确定,所以更能够预见未来发生的事务。公共秩序的价值判断与利益判断是通过法官予以实现的。[69]由此可知,公共用益与公共秩序二者都是法律文本中明确进行规定的概念,具有内容的一致性。但是,公共用益与公共秩序并不能等同。公共秩序主要适用于判断契约行为是否合法或者对法律、契约进行解释的工具,而公共用益主要是决定所有权的征收是否合法的手段。
(三)公共用益与公共利益
公共用益与公共利益是紧密联系在一起的,“无视公共用益的存在,也将会严重损害其他重要的公共利益”[70]公共利益也是整体利益的表现,虽然在一些学者以及政治家的语言中将公共利益作为整体利益的同义词而使用。[71]但是二者并不能等同。正如学者所说,“整体利益是社会中不同个人的共同利益(1,interetcommun)的结合。公共利益也是如此。两个概念经常如此混淆,但是人们不能先验地将两个概念视为同一,否则那是一个错误…” [72]在立法中,公共用益与公共利益有时也没有严格的区分,如《公用征收法》第R11-16条的规定。[73]但是,二者也存在明显的区别:
第一,在法国法中,公共利益是作为公法中的概念而存在的。公共利益存在于两种假定之中。从构成方面而言,公共利益概念是指定作为最高机构利益也就是国家机构(立法、行政权力)或者欧洲共同体的机构利益而使用的。因此它也可能具有超国家的利益、国家利益或者地方机构利益含义的问题。就范围而言,公共利益有时具有优先于整体利益适用的效力。所以,正如学者认为,在今天,“公共利益已经仅仅作为国家利益与欧洲共同体利益而使用。”[74]如《社会事务与家庭法典》规定:“在省级负责残疾人事务的相关部门是一个为公共利益而存在的组织,也是残疾人行政管理方与财政支持来源。”[75]法国《教育法典》规定:“教育服务机构聚集的财产的管理人与职员,确保这些大学财产实现教育任务的功能。在如此行为中,他们是公共利益与经济、文化与社会活动的代表。”[76]
第二,在法国的征收行为中,公共利益种类表现出多样性的特点,某一征收行为能够行使,乃是对众多的公共利益进行协调、一种公共利益优先于某种或某些公共利益的结果。[77]如实践中修建交接点要设在医院的隔壁的铁路,这时需要对这些公共利益进行平衡。法官优先考虑到病人的休息权,因此该征收行为也就没有得以进行。[78]
第三,由判断主体看,公共用益的内容通常是行政机关与司法机关共同决定的结果,但公共利益则是由法官直接判断的产物。基于征收行为中行政机关与司法机关分权的需要,在绝大多数场合,公共用益的调查是通过行政机关进行的,[79]而司法机关具有审核公共用益宣告合法的权力,[80]尽管该权限是形式的,由此可以说公共用益的内容是行政机关与司法机关共同决定的。而公共利益的标准需要法官对是否属于公共利益的内容进行判断。
第四,公共用益与公共利益的最重要的区别体现在“用益(utilite )”与“利益(interet)”中。因为“用益是实质的、具体的”,而“利益本身是主观的、多变的”[81]所以,前者的内涵比后者更为狭窄,于此更能限制公权力的干预。此外,“用益(utilite )”还具有功利主义提倡的“效用”内涵,这是利益所不具有的。[82]在不动产征收中,相较于后者,公共用益的行为更能保障征收权的顺利进行。
此外,公共用益除了具有某种利益的意思之外,还具有某种“需要”与“效用”的内容,这是公共利益所不具备的。所以,学者认为,“从体系角度而言,公共用益的抽象性所延续的范围超越了私人利益与公共利益。”[83]
(四)公共用益与共同利益
在法国私法中,共同利益也是一个应用比较广泛的词语。群体就是每个人都接受的规则的组合,其实就是具有相近利益的结合,这就为共同利益。[84]按照这种定义,共同利益是一定人员组成的集体的利益,可以说是特定主体的利益。[85]许多学者认为共同利益是作为内在的整体利益标准以及特定利益的集合而使用的。[86]但在整体利益发明者卢梭(Rousseau)那里,他对共同利益与整体利益以及公共利益的定义是有区别的。“根据逻辑,无论公共机关还是私人,无论是整体还是个人,这些都是与共同相对的。”[87]于此,共同利益不能等同于集体利益,[88]因为共同并没有如集体那样具有一定的组织有机体。[89]学者认为,共同利益的存在具有两个基础,一是具有不同个人利益的成分存在;二是这些人员是分散的,每个人都是平等的缔约主体。[90]在对共同利益的分析中,卢梭提出了著名的三原则,“一是共同利益不是天然就产生的,而是人类意志的产物;二是人类意志乃是契约关系产生的结果;三是共同利益不会对个体利益的总量加以减少”。[91]基于此,我们分析,在征收中,尽管征收行为会涉及共同利益的内容,基于公共用益的要求,至少不能使每个人的个体利益加以减少-这也是共同利益的要求,但在征收中,共同利益的含义并不能与公共用益的内容相同。正如前面所分析的,因为共同用益除了所体现的利益之外,还具有需要有经济的内容,而这是共同利益所缺乏的。
(五)公共用益与集体利益、个人利益
在法国法中,因为集体形式多样,对集体利益定义非常困难。[92]尽管在某种场合,集体利益也可以作为国家的公共利益或者欧共体的利益的体现,但集体利益是一个具体而非抽象的概念,[93]它主要是指组成某一个特定群体的类型利益,[94]如法国《商法典》规定的“农业公司的集体利益”[95] “债券持有人的集体利益”[96]等;法国《消费者权益法典》规定的“消费者的集体利益”;[97]法国《民用建筑法典》中规定“住房者的集体利益”.司法判例中出现的“合作社的集体利益”,[98]s“工程的集体利益”[99]“残疾人的集体利益”;[100]最高行政法院判例中出现的“农业公司的集体利益”[101]等。尽管对某种特定利益的维护也能成为征收的条件,如维护残疾人利益修建道路,因此也可以说是公共用益的需要。所以说,集体利益与公共用益具有一定的重合性。但在多数的情况下,因为集体利益的客体具有特定性,承受利益的主体具有固定性,[102]而公共用益与此相比则没有这些特征,所以集体利益与公共用益不能等同。
毫无疑问,公共用益中含有私人利益的因素,但公共用益不是与私人利益相对立的概念。[103]相反,个人利益是与整体利益或者公共利益相对应的词。整体利益是对个人权利与自由进行限制的合法基础,个人利益要服从于整体利益的需要。[104]公共用益的抽象性,表现出整体利益或者公共利益相较于私人利益的优先性。所以,我们说因公共用益而进行的征收,乃是为了整体利益的需要,从而使个人利益在必要限度内做出牺牲。[105]
三、法国法中判断公共用益的主要理论