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现代西方法学的非理性主义倾向(下)

  
  法律与文学运动。该流派认为法律不是神圣的,仅仅是故事而已。法律也不是一套严谨的原则、规则体系,而是故事讲述者对法律的解释,法律的普遍性是虚幻的,法律不过是具有不同身份、担当不同角色的人对自己的公平、正义观念的表达和叙述。

  
  批判种族主义法学。该流派认为,法律制度应允许不同的种族发言,表达不同的正义、公正观念,从而使不同种族特别是权力较小的种族的历史、文化得以传播,戈登里奇(Peter Goodrih)、肯尼迪(Duncan Kennedy)、福柯(Michel Foucault)、施拉格(Pierre Schlag)都曾发表过后现代法论题相关的主张。但是否可以称他们为后现代法学家,学术界尚无统一认识。

  
  (一)、后现代主义法学的法律主体观

  
  对于法律主体,现代法学理论与后现代法学理论存在着很大的分歧。⑧

  
  现代法学的主体理论,是建立在如下几个命题的基础之上的:

  
  1、法律主张是自治的、有自觉意识的理性主张。康德是这个命题最权威的表述者,他认为,一个现代人应该是“由自身定义”的自我。他或她通过自我发展而发现和开掘自己的真正的“人性”。⑨这个命题宣布,人应该从自身而不是从任何其他的渊源寻求生命的神圣,从而为法治奠定了人性基础。

  
  2、法的体系就是实现了主体自由。这是黑格尔所提出的主体性原则。在黑格尔看来,人是能够进行思维和实践活动的主体,是自由的,而自由只有作为意志,作为主体,才是现实的。既然人的本质特性就是思维和意志,而意志是自由的,自由就是法的实体,而法就是权利,法的体系就是实现了的自由王国,如他说:“法的基地,一般说来是精神的东西,它的确定地位和出发点是意志。意志是自由的,所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系是实现了的自由王国,是从精神自身产生出来的,作为第二性的精神的世界。”⑩黑格尔阐述了法与主体自由的关系,确定了法的主体性原则。

  
  3、法律主体是一个不容置疑的术语,就像人性一样,可以获得而又不可避免。现代法学理论认为,主体的作用在法律活动中随处可见。例如,兰代尔说,法律是科学,它不是被制定出来,而是被发现的。那么,是被谁发现的?人们被告知说,科学规则是被科学家发现的,法律是被法学家发现的。在适用法律中,法律是通过法官的解释来适用的,法官的“自由心证”发挥着重要的作用。


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