3、构成遗传资源来源公开要求的基本要素分析
围绕遗传资源的来源公开要求有许多因素需要考虑。以下是在确定具体的实施方案时可供考虑的因素：
（1）什么情况下引发公开要求
什么情况下引发遗传资源来源公开要求，即遗传资源与专利申请之间紧密到何种程度就会引发公开要求：此问题与法律依据和法律后果等问题相关联，也是比较敏感和重要的问题，如果要求的情况宽泛，则相关规定适用范围广，反之适用情况有限，甚至形同虚设。目前其他国家的实践做法包括“一项发明涉及或使用了生物材料”[34]、“一项发明是以来源于植物或动物的生物材料为基础或它使用了这种材料”[35]、“可能涉及使用资源的产品和方法”[36]、“基于遗传资源或其副产品而得到或开发出来”[37]、“申请中提及一种生物材料”[38]、“因遗传资源成分标本的使用而获得的工艺或产品”[39]等等表述。
（2）要公开的内容和具体要求
公开哪些信息，公开到什么程度被认为是满足了要求等都是申请人十分关注的问题，也是立法和实践需要很好解决的问题，如果没有明晰的要求和规范，会增加规范的不确定性和难以操作性。如果从落实CBD三原则，实现知情同意和惠益分享的角度，申请人应当说明的是生物资源及相关传统知识的来源和起源国、满足知情同意的证据以及公平平等进行惠益分享的安排。[40]这样，在专利审查环节就能确保CBD三原则的具体落实。而目前的实践中，印度要求的是“来源和地理起源”,巴西要求的是“来源”,哥斯达黎加规定了由“专门的技术办公室签发的来源证明以及事先知情同意的证明”,安第斯共同体要求了“获取合同的登记号和副本”,中美洲要求的是“能表明合法获取的原产地证书”,欧盟规定的是“地理来源的信息”,挪威则规定“专利申请应包含发明人收集或得到该材料的国家的信息，如果依照提供国的国内法律，生物材料的获取应符合事前知情同意的该申请应说明是否获得此项同意；如果提供国并非该生物材料的起源国，该申请也应说明起源国。起源国是指该材料从其自然环境中被收集的国家。如果起源国国内立法要求生物材料的获取应当符合事先同意，该申请应当说明是否获得此项同意。如果本款所述该信息为未知，则申请人应当对此加以说明。”由上可见，现实各国和各地区的做法还主要侧重来源、地理起源或起源国，并在有相关配套措施（如专门的机构出具证明）的情况下适当提出有关知情同意的证据要求。
（3）公开要求的法律依据
公开要求的法律基础是指提出此公开要求涉及依据专利法的某些原则和规定，还是基于专利法之外的制度？如果是前者，具体是依据哪一项原则或规定，例如是基于发明的专利性还是基于申请人申请或被授予专利的权利：这是体现解决思路的重要方面，也是国际上存在分歧的地方。
（4）公开的目的
这涉及提出的公开要求是一种透明性或公开机制，还是将之与具体的实质要求相联系（即将遵守起源国获取制度作为申请权的基础）；是作为形式要求（表面上满足要求的任何公开即可）还是实质要求（即公开的内容可能影响对专利的授予、有效性、或可实施性的决定），这将在很大程度上决定法律后果等问题，也是确定解决思路时需要考虑的因素。
（5）不遵守的后果
这一问题取决于法律依据和解决思路、公开目的等。最具争议的在于是否应具有专利法意义上的强制力，即是否能使得专利申请被驳回或专利权被无效等。通过分析可以看出，是否影响专利权的授予及专利权的有效性，涉及到专利规则的调整、专利权人的利益，并会引发有关TRIPs等国际规则的解释等多方面的问题，因此也是比较敏感的问题。应当说，上述因素有一定的独立性，但又彼此关联、相互影响。如果寻求的解决方案着眼于利用现有的专利规定，则需要根据所利用的规定对上述各要素进行适应性解释，所适用的范围也会受到一定限制。而若通过国际条约或专利法修改等创设专门的规定，则需要对上述各要素的具体内容加以确定，并应考虑与专利制度整体规则相协调，并特别注意可操作性和实践影响。
【作者简介】
作者简介:高静（1982-- ），女，山东科技大学2005级环境与资源保护法学研究生。
【参考文献】
[1] See:”WIPO-UNEP STUDY ON THE ROLE OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN THE SHARING OF BENEFITS ARISING FROM THE USE OF BIOLOGICAL RESOURCES AND ASSOCIATED TRADITIONAL KNOWLEDGE”,p17-26,at http://www.wipo.int/tk/en/publications/769e-unep-tk.pdf,visited on Mar 10th,2006.
[2] http://www.biodiv.org/convention/articles.asp,visited on Mar 10th,2006.
[3] 张辰：《论民间文学艺术的法律保护》，见：郑成思、唐广良主编《知识产权文丛（第8卷）》，中国方正出版社2002年版，第103页。
[4] 韦之、凌桦：《传统知识保护的若干基本思路》，见：郑成思、唐广良主编《知识产权文丛（第8卷）》，中国方正出版社2002年版，第162页。
[5] 郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2003年版，第74页。
[6] See:” Recognition of Traditional Knowledge Within the Patent System”,http://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo-grtkf-ic-7/wipo-grtkf-ic-7-8.pdf,visited on Mar 10th,2006.
[7] 关于防御性保护方式的介绍参见WIPO Secretariat:” OVERVIEW OF ACTIVITIES AND OUTCOMES OF THE INTERGOVERNMENTAL COMMITTEE”,p.11, http:// www.wipo.int/documents/en/meetings/2003/igc/pdf/grtkf-ic-5-12.pdf,visited on Mar 10th,2006.
[8] WIPO成员和CBD缔约方对对此提出了动议，参见：WIPO/GRTKF/IC/5/7,para15,http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting-id=4795,UNEP/CBD/WG-ABS/2/3,para.5-6 and para25,http:// www.biodiv.org/doc/meeting.aspx?mtg=ABSWG-02,visited on Mar 10th,2006. CBD缔约方大会还专门委托WIPO针对信息披露要求进行研究，参见：WIPO,TECHNICAL STUDY ON DISCLOSURE REQUIREMENTS IN PATENT SYSTEMS RELATED TO GENETIC RESOURCES AND TEADITIONAL KNOWLEDGE,p14,http://www.wipo.int/tk/en/publications/index.html,visited on Mar 10th, 2006.
[9] 秦天宝：《遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究》，武汉大学出版社2006年版，第46页。
[10] International Undertaking on plant Genetic resources。该约定是不具有法律约束力的协议，历经三次补充解释（FAO第4/89、5/89、3/91号会议决议）。武汉大学出版社2006年版，第45-47页。
[11] Ayesha Diaz, In he Light of UNECD: Permanent Sovereignty over Natural Resources, (24) Environmental Policy and Law, 4,1994, p.165.
[12] Nicolaas Jan Schrijiver, Sovereignty over Natural Resources: Balancing Rights and Duties in an Interdependent World, Proefschift, Rijksuniversiteit Groningen, 1995, p1.
[13] 那力：《国际环境法》，科学出版社2005年版，第93页。
[14] 那力：《国际环境法》，科学出版社2005年版，第93页。
[15] 参见《生物多样性公约》第15条。
[16] 参见《生物多样性公约》第16条。
[17] Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, 15 April 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization,Annex IC, Gatt Doc. MTN/FALL-A 1C, 33I.L.M. 1197.
[18] 参见V.A.Panchamukhi in Biswajit Dhar et al., Regime of Intellectual Property Protection for Biodiversity:A Developing Country Perspective, RIS and IUCN, New Delhi (2001) at p.vii..
[19] Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, 15 April 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex IC, Gatt Doc. MTN/FALL-A 1C, 33I.L.M. 448.
[20] 参见《与贸易有关的知识产权协议》第27条。
[21] 本条所指的“创造性”及“可付诸工业应用”，与某些成员使用的“非显而易见的”、“实用性”系同义语。
[22] 该项规定是TRIPs协议中发展中国家作出的妥协，反映了发达国家的愿望。因为在缔结TRIPs协议之前，许多发展中国家只保护方法专利，特别是在药品领域。发展中国家认为，保护知识产权是一个政策问题，强化知识产权保护将会对其人民福利和发展进程产生不利影响，例如由于提高了投入（化肥、种子）成本，专利保护潜在地不利于粮食安全，或不利于贫穷人口的健康（他们须对受保护的药品支付专利使用费）。TRIPs协议第72条规定，未经其他成员同意，不可以对本协议中的任何条款予以保留。这实际上是强制发展中国家对药品专利等曾经不被保护的发明予以保护。
[23] Klaus Bosselmann,” Focus: Plants and Politics:The International Legal Regime Concerning Biotechnology and Biodiversity” (1996) 7 Colo. J. Int’l’ Enve’ L & Policy at 126-128. 欧洲国家发现本国的生物技术产业正在考虑迁移到美国，因为美国的生物技术专利制度更为宽松。Bosselmann认为欧盟有关生物技术专利的法律应当作出修改以跟上美国的步伐。
[24] David Hunter: International Environmental Law and Policy, (New York: Foundation Press, 2002) at 967.
[25] Nuno pires de carvalho, Requiring Disclosure of the Origin of Genetic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications without Infringing the Trips Agreement: The Problem and the Solution, [2000] 2 wash. U. J. L. &Pol’y 371, 394-395.
[26] 张清奎：《医药及生物领域发明专利申请文件的撰写与审查》，知识产权出版社2002年11月第1版，第61页。
[27] 陈仲华译校：“欧共体及其成员关于Trips理事会对Trips第27.3条（b）的审查和关于Trips与《生物多样性公约》和传统知识及民间文化保护的关系的意见”，http://www.biodiv-ip.gov.cn/xgdt/gjdt/t20040217-25398.htm (2004-01-10）.
[28] Susan Bragdon and David Downes, Recent Policy Trends and Develops Related to the Conservation, Use and Development of Genetic Resource, Issues of Genetic Resources No.7, International Plant Genetic Resources Institute, June 1998, p.24.
[29] 郑成良：《论法治理念与法律思维》，载刘瀚主编：《21世纪的亚洲与法律发展》（上卷），南京师范大学出版社2001年版，第259页。
[30] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第328页。
[31] 《马克思恩格斯全集》第16卷，第16页。
[32] 〔美〕E.博登海默，邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第298页。
[33] 〔美〕E.博登海默，邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第299页。
[34] 挪威专利法修正案第8条，涉及生物材料提供国、原产国等公开信息。
[35] 欧盟《关于生物技术发明的法律保护》指令叙述部分第27条，及瑞典专利法实施细则第5条，涉及生物材料的地理来源的公开要求。
[36] 中美洲“关于遗传和生物化学资源及相关传统知识获取”议定书第26条，要求在申请知识产权时提供表明合法获取的原产地证书。
[37] 安第斯共同体关于遗传资源获取的共同机制391号决议第三附则，涉及获取合同副本及登记号的提供。
[38] 印度专利法第10条，涉及生物材料的保藏和生物材料的来源和地理起源公开。
[39] 巴西第2186号暂行条例第31条，要求标明遗传材料和相关传统知识的来源。
[40] 参见印度、巴西等八国2004年12月10日提交给 TRIPS 理事会的提案“TRIPS与CBD之间关系和TK保护——依照国内法披露事先知情同意证据义务的要素”，文件号IP/C/W/438。
