专利制度与遗传资源的保护问题研究
The Study of Patent Institution and the Protection of the Genetic Resources
高 静
【摘要】 发达国家与发展中国家在生物技术和遗传资源方面各有所长，但因种种原因，二者在生物技术知识产权保护方面时有冲突。为了国际社会的和谐发展与南北经济的共同繁荣，知识产权国际保护的价值取向应该重新定位，生物技术知识产权保护应有合理尺度。发达国家应善意履行《生物多样性公约》，保护人类生存与发展的基础――遗传资源，同时发展中国家也应逐渐适应并努力影响知识产权保护的游戏规则，并为遗传资源的可持续利用及生物技术研发做出贡献。
【关键词】专利制度；遗传资源；生物技术
【全文】
一、专利制度与遗传资源保护的关系
（一）专利制度与遗传资源保护联系的产生
保护遗传资源的法律制度与专利法律制度是两个不同的法律体系。从国际层面来看，针对遗传资源的保护有以1992年《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity）为核心的一套条约体制，专门规定了遗传资源的使用方式等问题；从国内法立法层面来看，针对遗传资源的法律保护往往侧重于单独立法。因而从各自的法律性质和特点来理解，专利制度很难与遗传资源的保护联系起来，前者是一个比较纯粹的法律权利制度，而后者是环境法下与遗传资源相关的一个新兴分支学科。也可以说，保护遗传资源的法律制度与专利制度是两个不同的体系。但是，遗传资源与专利制度的保护客体，尤其是在生物技术专利中授予法定垄断权利的生物技术又有着密切联系，这使得两个本来并不相同的体系在法律上产生了联系与交融的可能。
当今许多申请专利的生物技术都基于甚至直接取材于遗传资源。有些个人或者机构擅自将某群体特有的遗传资源经过改造甚至照搬原样就申请专利，以取得对这些资源的排他性垄断控制，这即是上文所称的“生物盗版”现象。而从国际上来说，遗传资源应该是受到保护的资源，其所有者应该对其享有一定的权利并有权参与相关的利益分配。[1]CBD第3条规定，各国对其本国的遗传资源享有主权；第15条规定，遗传资源的获得应取得其所有者的事先知情同意，并针对公平和公正地分享研究开发成果、商品化和使用收益等方面达成协议。[2]以上提到的国家主权原则、知情同意原则和利益分享原则被成为CBD三原则，这三原则确立了遗传资源所有者对齐享有的权利并客观上要求对它们的使用不得侵犯其中相关的权利。
然而，CBD中虽然规定了这三原则，针对它们却没有具有约束力的具体执行机制，这使得对遗传资源的保护随有法律依据却缺乏具有可操作性的具体实施方式。如前所述，申请生物技术专利常使用到遗传资源，而针对它们的具体保护手段上的缺失容易导致利用它们不合理的获得专利。利用遗传资源开发出的技术特别是生物技术可为专利申请者带来巨大的利益，而这种专利所依赖的遗传资源本身也是应该受到保护的，其所有人理应享有相关专利技术带来的利益中的一部分。在具体细致的专门保护遗传资源的法律制度得以确立之前，利用与之具有密切关系的专利制度首先制止“生物盗版”行为十分必要，也体现了专利法对CBD三原则的尊重。并且，用专利制度为遗传资源提供初步的保护也是可行的：作为同时涉及现代生物技术与遗传资源的交叉领域，专利法可以在相关程序中防止侵犯了遗传资源的技术申请获得专利。具体而言，可以在对申请的审查中设立相关的排除机制，否定那些不合理地利用了遗传资源专利申请。
（二）专利制度对遗传资源保护的缺位与困境
1、专利制度对遗传资源保护的缺位
当今许多申请专利的技术都是基于甚至直接取材于遗传资源。有些个人或机构擅自将某种特有的遗传资源经过改造甚至照搬原样就申请专利，以取得对这些资源的排他性垄断控制，但对于遗传资源提供者的利益却有意或无意的进行回避。利用遗传资源开发出的生物技术专利技术可为专利申请者带来巨大的利益，而这种专利所依赖的遗传资源本身也是应该受到保护的，其提供者理应享受相关专利技术带来的利益中的一部分。而依据现行的专利法律制度，不管是国内专利法还是有关专利权的国际文件，均规定授予专利的条件仅仅是创造性（非显而易见性）、新颖性和实用性，材料来源不成为可专利性的要件或者作为专利申请的一个条件，因而专利审查机关是不必考虑专利技术的材料来源途径的。当然，在有些不涉及到基于遗传资源的发明专利，“三性”的规定足以说明是否授予的理由。但是生物技术由于其自身对遗传资源依赖非常大的特性，决定了在其申请专利的时候，有必要对生物技术的材料来源有所体现，只有这样才能保护遗传资源提供国的利益，进而更好的保护遗传资源。
2、遗传资源作为专利保护客体的困境
（1）专利权保护个人权利为核心的原则与遗传资源群体性特征之间的冲突
知识产权从本质上说是以个人权利为中心的，是基于对个人权利的尊重而建立起来的；[3]然而遗传资源的重要特征之一是群体性，它是经过长期的群体发展、保存起来的产物。如果要将遗传资源纳入专利保护的客体之中，即利用专利制度保护包括遗传资源在内的新客体时，首先要解决的就是主体的确定性问题。[4]专利权强调权利所有者的地位，然而在遗传资源的保护上却很难界定权利人为何人。
