辽代是由我国古代少数民族契丹族建立的一个与宋对峙的政权。在其
刑法志比较引人注目的“看点”中，现代人看来比较先进的一面：作者的同罪同罚思想，如“世宗天禄二年，天德、萧翰、刘哥及其弟盆都等谋反，天德伏诛，杖翰，流刘哥，遣盆都使辖戞斯国。夫四人之罪均而刑异。辽之世，同罪异论者尽多。”[83]当权者同罪同罚思想，如：“（圣宗太平六年下诏曰）朕以国家有契丹、汉人，故以南、北二院分治之，盖欲去贪枉，除烦扰也；若贵贱异法，则怨必生。夫小民犯罪，必不能动有司以达於朝，惟内族、外戚多恃恩行贿，以图苟免，如是则法废矣。自今贵戚以事被告，不以事之大小，并令所在官司按问，具申北、南院覆问得实以闻；其不按辄申，及受请托为奏言者，以本犯人罪罪之。”“（圣宗）当时更定法令，凡十数事，多合人心，其用刑又能详慎。先是契丹及汉人相殴致死，其法轻重不均，至是一等科之。”[84]“最足以反映辽
刑法的特点及其在民族融合、社会发展基础上所取得的进步，是
刑法适用原则由蕃汉异治、贵蕃卑汉、同罪异罚，转向一体同科”。[85]宽严相济的思想，辽史表述为“宽猛相济”，如：“（景宗时）吴王稍为奴所告，有司请鞫，帝曰：朕知其诬，若按问，恐馀人效之。命斩以徇。五年，近侍实鲁里误触神纛，法应死，杖而释之。庶几宽猛相济。”[86]“太祖时，下特诏以疏滞狱，置钟院以达民冤，朝政明而法度立，此其所以兴也。”[87]无论是作者，还是皇帝，其思想有一定的进步性，但是我们只能说其统治或者说管理社会的技巧有了提高，我们不能因此而否认其封建社会人治的本质，因为法制不等于法治。当然，辽代“辽起朔方，以用武立国”[88]，法制方面也带有落后的一面，“辽以用武立国，禁暴戢奸，莫先于刑。”[89]“太祖之世，刑多酷惨；穆宗性尤好杀，天祚荒暴，遂至于亡。”[90]而且，辽有鞭烙之刑，“辽代鞭烙法乃拷讯所用，辽刑多惨酷，此其一。”[91]
金史．刑志
金朝也是我国历史上由少数民族建立的一个政权。“金法制较辽法制完备、系统，而且还以其新的建树证明了它虽以唐宋律为基础，却又是唐宋律的发展。”[92]首先他们认识到了刑讯逼供的危害，有了“国家赔偿”的初步尝试，“（世宗）七年，左藏库夜有盗杀都监郭良臣盗金珠，求盗不得。命点检司治之，执其可疑者八人鞫之，掠三人死，五人诬伏。上疑之，命同知大兴府事移剌道亲治。继而亲军百夫长阿思钵鬻金於市，事觉，伏诛。上闻之曰：箠楚之下，何求不得，奈何鞫狱者不以情求之呼。赐死者钱人二百贯，不死者五十贯。”[93]当然，那个时代还没有宪政法治意义上国家赔偿的概念，死者钱人二百贯，不死者五十贯都只是君主对于蒙冤之人的一种赏赐。现如今，我国已经建立了比较完备的国家赔偿法律制度。修正后的《
中华人民共和国国家赔偿法》已于2010年12月1日起施行。修正后的
国家赔偿法对行政赔偿和刑事赔偿的赔偿范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等做了更加科学、详尽的规定，一方面，它将对保障公民、法人和其他组织享有的依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，发挥积极的作用；另一方面，对强化司法人员的公正执法意识也有重要意义。金世宗不仅重视立法，还注意惩治司法官的渎职行为，“（世宗）尝诏宰臣，朝廷每岁再遣审録官，本以为民申冤滞也，而所遣多不尽心，但文具而已。审録之官，非止理问重刑，凡诉讼案牍，皆当阅实是非，囚徒不应囚禁则当释放，官吏之罪即以状闻，失纠察者严加惩断，不以赎论。”[94]追究监察御史的失察责任，“武器署丞奕、直长骨坐受草畔子财，奕杖八十，骨笞二十，监察御史梁襄等坐失纠察罚俸一月。上曰：监察，人君之耳目。事由朕发，何以监察为。”[95]封建社会尚知监督监督者，我们做的好吗？有许多现实问题值得我们深刻反思？过来见诸媒体的活生生的案例，告诉我们，当一方黑恶势力猖獗，或者一方出现贪腐窝案串案时，这些案件虽然给国家造成了难以挽回的损失，给社会造成了巨大的危害，但是又有几名为官者被追究失察的责任呢？还有那些专司监督的纪检监察和检察机关，他们难道不应被追究失职的责任吗？当然，少数民族建立的政权，受其民族文化、历史传统、习惯法等因素影响，表现在法制方面往往带有一定的局限性和落后性，按照金史刑志的记载，金朝有击脑的死刑方式，而且为了区别犯罪者与普通百姓还设立了刵、劓的肉刑，“或重罪亦听自赎，然恐无辨于齐民，则劓、刵以为别。”[96]“刵，截耳，刑之轻者。”[97]“孔传训劓为割。孔疏五刑，截鼻为割，故劓为割，不以为劓刑也。蔡传云：小则加以劓，是直以为劓刑也。”[98]
《元史．
刑法志》分为四个部分，内容按照名例、卫禁、职制、祭令、学规、军律、户婚、奸非、盗贼、诈伪、诉讼、斗殴、禁令、杂犯、捕亡、恤刑、平反的顺序排列。据《元史
刑法志》记载，元朝死刑有凌迟处死之法，这反映了元朝法制落后的一面，但元朝的凌迟刑也并非所有的罪名都适用。“凌迟刑主要适用于反逆、大恶（不孝）罪。凡属谋反罪，首犯及同情者，一律凌迟处死，后将同谋者及知而不举者，也一并凌迟处死。对于子孙杀死祖父母、父母，以及奸妇商同奸夫亲手杀死本夫者，也都凌迟处死，罪犯如在行刑前已经死亡，仍须肢解尸体示众。”[99]当然，凌迟刑并非元朝统治者之首创，在辽代即有该种刑罚，“死刑有绞、斩、凌迟之属。”[100]元朝重视治吏，建立了一定水平的廉政制度，如“诸官吏在任，与亲戚故旧及礼迎追往之人追往者听，余并禁之。”官吏到任不得收受贺礼，“诸职官到任，辄受所部挚见仪物，比受赃减等论。”[101]为了促进官吏勤政，元朝还建立了追究官吏玩忽职守责任的制度，“诸有司桥梁不修，道途不治，虽修治而不牢强者，按治及监临官究治之。诸有司不以时修筑堤防，霖雨既降，水潦并至，漂民庐舍，溺民妻子，为民害者，本郡官吏各罚俸一月，县官各笞二十七，典吏各一十七，并记过名。”[102]同时为了切实保障治吏的力度，加强了监察官的组织建设，“中央监察机关御史台与中书省互不统属，地位并重，御史大夫由从二品提高到从一品”，[103]而且扩大了监察官的职权，“诸台官职掌，饬官箴，稽吏课，内秩群祀，外察行人，与闻军国奏议，理达民庶冤辞，凡有司刑名、赋役、铨选、会计、调度、征收、营缮、鞫勘、审谳、勾稽，及庶官廉贪，厉禁张弛，编民惸独流移，强暴兼并，悉纠举之。”[104]我国于近期也相继出台了加强检察机关法律监督的相关规定，如《
最高人民检察院关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》、《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》、这些文件的出台势必对强化检察机关的法律监督产生一定的促进作用。元朝在适用法律上体现了明显的民族不平等性，“诸正蒙古人，除犯死罪，监禁依常法，有司毋得拷掠，仍日给饮食。”[105]“蒙古人与汉人争，殴汉人，汉人勿还报，许诉于有司。”[106]沈家本言：“禁惨酷，禁鞭背拷讯，先立案，并旧法也，惟蒙古人不拷讯，乃元制。”[107]但是元朝对犯罪的妇女实行特殊政策，不适用羞辱人格的刺字之刑，（盗贼）“其蒙古人有犯，及妇人犯者，不在刺字之例”。[108]强盗罪中对以药物迷人取财行为的认识与现代
刑法对该种行为的认识达到了相当的水平，“诸以药迷瞀人，取其财者，以强盗论”。[109]刑事附带民事赔偿实行“烧埋银”制度，“诸图财谋故杀人多者，凌迟处死。仍验各贼所杀人数，于家属均征烧埋银”。[110]实行不科学的“正当防卫”制度，“诸事主杀死盗者，不坐。诸夤夜潜入人家，被殴伤而死者，勿论”。[111]所谓当代“义愤杀人”的非犯罪化，“诸子为盗，父杀之，不坐”。[112]对亲属之间犯罪的处理上，一定程度体现了宽严相济的执法策略，“诸亲属相盗，谓本服缌麻以上亲，及大功以上共为婚姻之家，犯盗只坐其罪，并不在刺字、倍赃、再犯之限”。[113]
刑法四诈伪，最大的看点是：元朝伪造货币的法网严密，处罚严厉，“诸伪造钞罪应死者，虽亲老无兼丁，不听上请。诸捕获伪造宝钞之人，虽已身故，其应得赏钱，仍给其亲属”。[114]就是说伪造货币之人，即使父母年迈无人赡养，也不得适用上请减刑的规定；而对捕获伪造钞罪之人有功者，即使已经身故，政府也仍然发给其亲属赏钱，确实赏罚分明。元朝对贩私盐者，从严惩处，法律规定是现代刑法学意义上的“行为犯”，“诸贩私盐者，杖七十，徒两年，财产一半没官，于没物内一半付给告人充赏。”[115]后人评论说：“唐、宋皆以斤两定罪之轻重，自属平允。元法不计斤两，一概徒二年，《明律》因之，而又加重，是私盐一斤以下者徒没产，未免重矣。”[116]确实，元朝对“伪钞”、“贩私盐”犯罪严而厉的规定，体现了统治者对经济秩序的格外关注。元朝对冒名入仕者进行惩罚，“诸冒名入仕者，杖六十七，夺所受命，追俸发原籍，会赦不首，笞四十七，仍追夺之”。[117]
刑法四诉讼的精彩之处在于：规定了百姓如何告诉，和体现儒家思想的亲亲得相首匿的法律适用原则，如“凡夫有罪，非恶逆重事，妻得相容隐，而辄告讦其夫者，笞四十七现其中矣”。[118]就是说，丈夫犯了罪，如果不是恶逆重罪，那么妻子则有包庇隐瞒的义务，不得向官府告发，否则，要受到笞四十七的处罚。“亲亲得相首匿是引礼入法，法与情合的重要表现，是汉以后历代传承的重要刑法原则。”[119]该原则确立于西汉宣帝时期。其理论依据在于孔子的“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的仁义孝悌思想。
刑法四斗殴明确规定“以秽物污人头面者，罪亦如之”。[120]同时规定了保辜期限，明确“诸保辜者，手足殴伤人，限十日。以他物殴伤人，二十日。以刃及汤火伤人者，三十日。折跌肢体及破骨者，五十日。”“限内死者，各依杀人论。其在限外，及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法”。[121]对象错误的处理与现代
刑法相同，“诸醉中误认他人为仇人，故杀致命者，虽误同故”。[122]按照现代刑法学理论，误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成内，不论是法定符合说，还是具体符合说，结论相同，均认为成立故意的既遂犯。
刑法四禁令，有了保护“文物古迹”的意识，“诸名山大川寺观祠庙，并前代名人遗迹，敢拆毁者，禁之”。[123]同时宗教场所不得随便更改用途，“诸改寺为观，改观为寺者，禁之”。[124]有了一定的消防意识，“有司不时点视，凡救火之具不备者，罪之”。[125]为了维护统治秩序，元朝对“公民集会权”进行限制，“其集众祠祷者，禁之”。[126]恤刑篇看点：“人道主义的文明羁押”，“诸狱囚，必轻重异处，男女异室，毋或参杂，司狱致其慎，狱卒去其虐，提牢官尽其诚。”[127]“诸在禁囚徒，无亲属供给，或有亲属而贫不能给者，日给仓米一升，三升之中，给粟一升，以食有疾者”。如果犯人因为饥寒冻饿或者生病得不到及时医治而死亡，则追究监狱主管官吏玩忽职守的责任，“其饥寒而衣粮不继，疾患而医疗不时，致非理死损者，坐有司罪”。官吏犯罪后被羁押享受一定的特权，“职事散官五品以上，听二人入侍”。近乎苛刻条件限制下的不完全的“疑罪从无”，“诸疑狱，在禁五年之上不能明者，遇赦释免”。[128]“鉴于司法冤滥造成社会的动荡不安，因此，元统治者注意平反冤狱，在中国法制史上将平反列入
刑法自元朝始，平反冤狱的官吏要受到奖励”。[129]“诸官吏平反冤狱，应赏者，从有司保勘，廉访司体覆，而后议之”。[130]“元朝虽然规定了诉讼与审判的各种制度，但由于统治者任意而不任法，执法官员，贪赃枉法，滥施酷刑，杀戮无辜的现象十分普遍”。[131]但是尽管如此，笔者认为，以历史唯物主义为指导，我们对元朝的统治者还是不能过分苛求，他们在法制建设中所取得的成就仍应予以充分肯定。
