笔者以为，怠于履行职责的行为属于不作为之一种情况。第一，学者们对不作为与怠于履行职责的讨论是围绕行为违法性的判断上是采用主观标准、还是客观标准抑或主客观相结合。对此，有必要从违法性的概念上予以梳理。“侵权行为的成立，除侵害他人权利肇致损害的符合构成要件外，尚须有不法（违法，rechtwidrig）及故意与过失（verschulden）”。 前者为客观归责，后者为主观归责。罗马法上的inuria兼指二者，德国民法终将二者区别。违法性存在两种学说：结果不法说与行为不法说。 从比较法的角度考察，我国学者对法定义务（违法性）的争论和德国、我国台湾地区民法领域的讨论何其相似！实际上，任何责任的追究都离不开主客观方面的考察。因此这种争论应当是概念体系内的讨论而不是新起炉灶。修正后的国家赔偿法第2条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利；结合第3条、第4条有关行为的表述（多数行为均表述为“违法”或者“非法”），我们可以认为立法上仍然采用主客观归责相结合的办法。

　　第二，概念的二分法来看，将行政行为分为作为与不作为从逻辑上讲应当是周延的，没有必要将怠于履行职责取代行政不作为，否则将导致体系上的混乱。倒是将怠于履行职责视为不作为之一种情形较为妥当。

　　怠于履行职责的侵权归责应当采用过错原则。无论是主观过错说还是客观过错说，均需结合行为的违法性来认识。 因此，离开法律的评价来认识过错无异于纸上谈兵。怠于履行职责的侵权的过错表现在行政行为违反了法定义务，应受法律的否定评价，其根源是对权利的侵害或对权利保护的失职。我们认为，修正后的国家赔偿法也是从这样的角度予以规定的。

　　确定了寻找责任的根据，依照大陆法系的责任构成理论，必须构造责任成立的条件，即责任构成要件。一般责任的构成均从主客观方面予以规定。我们认为，台湾学者吴庚的观点值得借鉴，成立不作为的国家赔偿责任应当符合以下要件：1、法律规范制定的目的是为保障公民、法人或者其他组织的合法权益；2、法律对行政行为的作为义务有明确规定，无作为与不作为的裁量权；3、行政机关怠于履行职权，具有违法性、归责性及相当因果关系；4、导致法律保护的合法权益发生了损害。