行政立法的正当性来源

　　尽管如此，孟德斯鸠分权制衡学说所阐述的道理仍然是毋庸置疑的。行政权与立法权的结合，违反了公权力应当“分离制约”的原则，其必然的结果就是导致权力的腐败和滥用，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”并且，“行政立法具有准立法的性质却又以行政的模式运作，这样便在行政机关运行体制与作为法的本质要求的民主性之间形成了一种内在的紧张关系。”由此，我们很难看到行政立法存在的正当性何在——除非我们坚信“存在即合理”——直到公众参与这一理念与原则逐步渗入行政立法的过程当中时，我们才找到了正当化的理由。

　　与行政立法不同，立法权的正当性存在于民主之中，立法机关由民选代表组成，他们代表各自选民的意志和利益。虽然有可能发生代表的意志与被代表的选民的意志相背离的情况，但是民选代表毕竟经过选民的合法的委托。然而，由于“人民只将立法权授予立法机关，行政机关的立法权毕竟不是来自于人民的直接委托，而是一种转委托，随着委托的层层转移，民意的成分就会越来越微弱，行政立法的人民意志性就存在问题。”在这种情况下，与立法权的来源于人民的直接授权委托相比，若行政立法仅依据立法机关的授权委托，就不可避免地面临着其正当性减弱甚至丧失的结局。

　　为此，我们要为普遍存在的且为社会生活所不可或缺的行政立法注入新的正当性来源，即公民参与。公民参与以一种直接民主的形式回归到了正当性不能自足的行政立法程序当中，并以其独特的方式填补了行政立法在立法主体层面的民主正当性不足的缺憾。我们必须看到，公众参与从立法过程的角度出发，以行政立法程序的正当性来弥补行政立法在立法主体层面的民主正当性的不足。对程序正当性的注重渊源于英国行政法上奉行的自然正义原则。这一原则的内容主要是：任何人都不能做自己案件的法官；在处分当事人权益时应听取对方意见。在行政立法中贯彻自然正义原则主要体现就是听取行政相对人的意见，亦即公众参与原则。在美国这一原则表现为正当法律程序，美国宪法修正案第五条和第十四条分别规定了联邦政府和州政府“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”在行政法上，正当法律程序要求行政机关在作出对当事人不利的决定时必须听取当事人的意见，而听证是正当法律程序的主要内容。公众参与行政立法的形式除正式听证以外，还有通告——评论程序、协商程序及混合程序等。