《侵权责任法》第 1条规定中的 “侵权行为“与侵权行之债法上的侵权行为有不同的内涵。侵权行为之债法上的侵权行为概念的权威性表述是 :“侵权行为 ,指不法侵害他人的权益 ,依法律规定 ,应对所生损害负赔偿责任的行为。 ”[41]根据《侵权责任法》第 2条的规定 ,侵权行为概念可概括为 :侵权行为是指侵害民事权益 ,依法应当承担侵权责任行为。两个不同的侵权行为概念反映了侵权责任法与侵权行为之债法的区别。侵权责任法与侵权行为之债法的主要区别如下 : (1)性质不同。侵权行为法是债法的组成不分 ,侵权责任法不属于债法的范畴 ,是独立的法律 ,将来是民法典独立的一编。 (2)承担侵权责任的方式不同。侵权行为之债法的责任方式是损害赔偿。侵权责任法规定了八种主要的责任方式 ,各有其特定的内涵 ,不同于损害赔偿。(3)体系不同。侵权行为之债法在民法典中作为债的组成部分 ,内容简要。侵权责任法作为独立的法律 ,分为一般规定和侵权责任类型的规定 ,内容较为充实。 (4)理论基础不同。侵权行为之债法的理论基础是债务与责任结合说 ,侵权责任法的理论基础是债务与责任区分说。 (5)法律名称不同。名与实相关联 ,不同的实需要用不同的名反映 ;不同的名反映不同的实。侵权责任法与侵权行为法的名称不同 ,反映了二者实在的差异。前面讲的侵权责任法与侵权行为之债法的四项区别 ,是采用侵权责任法而不采用侵权行为之债法的主要理由。
另外 ,侵权行为法重在侵权人的行为和过错 ,实际上在一些情况下承担侵权责任的不是侵权行为人 ,而是应当承担侵权责任的其他人 (雇主、监护人等 ),理论上称为 “对他人侵权的责任 ”。在另一些情况下是因为饲养的动物、建筑物或者物件造成的侵害,对此在学理上称“准侵权行为 ”。随着工业和高科技的发展 ,社会风险增多 ,为保护民事权益 ,危险责任随之增多 ,并出现了过错推定、无过错责任以及过错客观化的情况 ,出现了违反安全保障义务等新的侵权类型。为了充分保护民事权益 ,有必要采取商业保险和社会救助基金等方式分散风险 ,分摊赔偿责任。在这种情况下 ,发生了侵权行为人与承担责任的主体分离的情况 ,因此用侵权责任法比用侵权行为法的更为合适。
六、结 论
我国的民事立法不是完美无缺,无懈可击,关键在于现有的民事立法有了明显的“中国元素”。“具有明显‘中国元素’的民法制度宣告了中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚的阶段,正式由‘照着讲’到了‘接着讲’的阶段。??它意味着中国民法学界在‘照着讲’的同时,将开启‘接着讲’的时代! ”[42]债务与责任结合的立法模式是世界立法史上一定时期一定范围的现象,不具有普遍性。权利- 义务- 责任立法模式是立法和法学理论发展的产物,我国民法采取这种模式制定侵权责任法有实践和理论根据。侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革,是整个民法体系的变革的组成部分。协调好侵权责任法与民法其他部分的关系,既有理论问题,也有现实问题,有待深入研究。
【作者简介】
魏振瀛，北京大学法学院，教授。
【注释】参见《法国民法典》(上册 ),罗玉珍译 ,法律出版社 2005年版 ,第 458页。
参见王泽鉴 :《民法学说与判例研究》(4) ,中国政法大学出版社 1998年版 ,第 123 -124页 ;林诚二 :《民法债编总论 ————体系化解说》,中国人民大学出版社 2003年版 ,第 221页 ;黄茂荣 :《债法总论》(第一册 ),中国政法大学出版社 2003年版 ,第 62页 ;邱聪智 :《新订民法债编通则》(上 ),中国人民大学出版社 2003年版 ,第 8页。
迪特尔 ·梅迪库斯 :《德国债法总论》,杜景林、卢谌译 ,法律出版社 2004年版 ,第 17页。
参见前引,林诚二书 ,第 222页。
参见 迪特尔 ·施瓦布 :《民法导论》,郑冲译 ,法律出版社 2006年版 ,第 168 -169页 ;参见前引 ,王泽鉴书 ,第 122 -123页。
参见前引 ,迪特尔 ·施瓦布书 ,第 168 -169页。
参见 参见前引,迪特尔 ·梅迪库斯书 ,第 34-35页。
罗尔夫 ·克尼佩尔 :《法律与历史》 ,朱岩译 ,法律出版社 2003年版
,第 153页。
参见 彼得罗 ·彭梵德 :《罗马法教科书》 ,黄风译 ,中国政法大学出版社 1992年版 ,第 283页。
相传《周礼》为西周 (公元前 12世纪到公元前 8世纪 )初年的政治家、思想家周公所作
,实际成书于战国时代的可能性较大。参见《北京大学法学百科全书》 (中国法律思想史、中国法制史、外国法律思想史、外国法制史卷 ),北京大学出版社 2000年版 ,第 1098页。
参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第一卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 74页。l
参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第二卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 405 -408页。参见李志敏 :《中国古代民法》 ,法律出版社 1988年版 ,第 129 -148页。
参见李志敏 :《中国古代民法》 ,法律出版社 1988年版 ,第 129 -148页。
参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第三卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 288页。
所引《汉穆拉比王法典》的资料 ,参见《外国法制史资料选编》 (上册 ),法学教材编辑部《外国法制史》编写组编 ,北京大学出版社 1982年版 ,第 17-50页。
李宜琛 :《日尔曼法概说》 ,商务印书馆 1943年版 ,第 72-75页。
参见 : B ·7·格里巴诺夫、 C·M ·科尔涅耶夫主编 :《苏联民法》 (上册 ),法律出版社 ,中国社会科学院法学研究所民法经1984年版 ,第 488 -495页
;B·T·斯米尔诺夫等著 《苏联民法》 (上卷 ),中国人民大学出版社 1987年版 ,第 395 -396页。
其中较为典型的是 2002年《
最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和 2003年《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》一位法官说 :“最高法院 2002年的 31号司法解释算是给我们开了一条路 ”。参见郑成思 :《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》,载《环球法律评论》, 2003年冬季号 ,第 466页。
李肇伟 :《法理学》,台湾东亚照相制版厂 1979年版 ,第 306页。
参见沈宗灵主编 :《法理学》,高等教育出版社 2000年版 ,第 400 -420页 ;张骐 :《论当代中国法律责任的目的、功能与归责的基本则》,载《中外法学》1999年第 6期 ;孙国华、张文显、付子堂、卓泽渊等分别主编的法理学和有关著作。
《
民法通则》第
134条 3款规定 ,人民法院审理民事案件 ,除适用上述规定外 ,还可以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得 ,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。这一款规定有当时的背景 ,笔者所讲的民事制裁与这一款规定的含义不同。μ
参见魏振瀛 :《制定
侵权责任法的学理分析 ——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,载《法学家》2009年第 1期。
卡尔 ·拉伦茨 :《德国民法通论》(上册 ),王晓华、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译 ,法律出版社 2003年版 ,第 50-51页。
张文显 :《法哲学范畴研究》(修订版 ),中国政法大学出版社 2003年版 ,第 117页。
参见郭明瑞 :《侵权法若干问题思考》,载《中国法学》2008年第4期。
Lange / Hagen,Wandlungen desSchadensersatzrechts,Heidelberg1987,S165ff11转引自李承亮 :《损害赔偿与民事责任》,载《中国法学会民法学研究会 2008年年会暨纪念改革开放 30年民法学学术研究论文集》,第 346页。
弗里德里希 ·卡尔 ·冯 ·萨维尼 :《萨维尼论财产权》,金可可译 ,载王洪亮等主编 :《中徳私法研究》(2006年第一卷 ),北京大学出版社 2006年版 ,第 208页、第 211页。
前引 , 萨维尼文,第210 -211页。
参见 马克西米利安 ·福克斯 :《侵权行为法》 ,齐晓琨译 ,法律出版社 2006年版 ,第 132页。
参见前引 ,马克西米利安 ·福克斯书 ,第 132 -133页 ;克雷斯蒂安 ·冯 ·巴尔 :《欧洲比较侵权行为法》 (下卷 ),焦美华译 ,法律出版2001年版
,第 167 -168页。
参见王轶 :《民法原理与民法学方法》 ,法律出版社 2009年 11月版 ,第 191 -194页。
朱岩编译 :《德国新债法 ————条文及官方解释》,法律出版社 2003年版 ,第 20页。
陈卫佐译注 :《德国民法典》(第2版 ),法律出版社 2006年版 ,第 63页。
王泽鉴 :《民法物权》(第二册 ),台湾兴丰印刷厂 1995年版 ,第 188页。
鲍尔、施缔尔纳 :《德国物权法》(上册 ),张双根译 ,法律出版社 2004年版 ,第 196页。
参见金可可 :《论温德沙伊德的请求权概念》 ,载《比较法研究》 2005年第 3期。
参见金可可 :《论支配权概念》 ,载《中国法学》 2006年第 2期。
参见苑书涛 :《请求权基础理论研究》 (2005年西南政法大学博士论文 )第27-36页。
前引 ,卡尔 ·拉伦茨书 ,第 255 -262页。
参见王泽鉴 :《侵权行为法》 (第一册 ),台湾菩菱设计印刷公司 1998年版 ,第 66页。
前引,王轶书,“我们准备好了吗? (代序) ”。
