德国民法上的债是否都具有财产性 ?债务有效的前提是否为一项有财产价值的利益 ,或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益 ,制定《德国民法典》时期的权威意见对此问题做出了否定回答 ,但是民法典没有明文规定 ,起草委员会认为对此没有相反规定就够了。[7]这就为以后在学理上阐释债的性质和功能留下了空间。实际上学者对债的性质和功能一般都是从财产和经济上论述的。认为债法的宗旨是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生运动 ,并将债法作为经济社会秩序的一部分进行阐述。[8]将各种合同的标的概括于抽象概念 ————商品之下 ,价金亦无所区别。这对于法定债之关系包 括侵权也不例外。 [9]德国民法将侵权行为规定在债法编各种债务关系中 ,与买卖、借贷等各种商品交换形式的债并列 ,说明德国立法者突出侵权行为概括在商品、价金之下 ,注重侵权行为之债的交易性 ,并体现私法自治原则 ,有其合理性。
德国式民法的责任就是违反债务的责任 ,承担责任的方式是损害赔偿 ,损害赔偿又称损害赔偿之债。由于民法上的责任方式就是损害赔偿 ,损害赔偿具有财产性质 ,这是德国民法采取债务与责任结合式的原因。在制定德国民法典的时代 ,仅用损害赔偿方式就能解决民事解纷 ,能够适应当时社会的需要。另外 ,德国民法典规定的除去侵害请求权和不作为请求权仅限于对物权的保护 ,反映了对人格权等其他民事权益的保护不够充分 ,反映了立法的局限性 ,这也是不区分债务与责任的原因。
但是 ,不区分债务 (义务的一种)与责任是世界立法史上某个时期某些国家和地区的法律现象 ,不具有普遍性。德国民法主要是在继受罗马法的基础上形成的 ,债务与责任结合的模式是对罗马法上不区分债务与责任的继受。罗马法的 obligatio有三层意思 :保障履行义务的法律约束 ;负债人的义务 ;权利人享有的权利。 [10]罗马法没有区别债务与责任 ,原因是何在 ?对此可从三个方面分析 :一是罗马人注重债的财产性 ,契约(产生债的一种原因 )之债具有财产性 ,违约责任是财产责任 ,私犯 (产生债的另一原因 )之债也具有财产性 ,因此区别债务与责任的意义不大。二是罗马人认为债是法锁,注重债的法律拘束力。契约之债是法锁 ,私犯之债也是法锁 ,因此没有区分债务与责任。三是法律观念上的原因。虽然可以从罗马法中找到权利、义务和责任的明义务和责任这三个概念的渊源,但是当时还没有权利、确概念,这三个概念用同一个词obligatio表述,说明当时的法律观念和理论的局限性。
从比罗马法更古老的东方文明国家的法律可以看出债务与责任区分的观念。我国古代《周礼》就有责(债)的记载。[11]《周礼·天官·小宰》上曰 :“听称责以傅别。 ”郑玄引郑司农云 :称责 ,谓贷予。傅别 ,谓卷书也 ,听讼责者 ,以卷书决之。借贷契约的形式是傅别。傅 ,傅著约束于文书。别 ,别为两 ,两家各一也。 [12]《唐律疏议》曰 :“负债者 ,谓非出举之物 ,依令合理者或欠公私财物 ,乃违约乘期不偿者 ,一疋以上 ..”唐律中的借贷契约分有息、无息两种;有息契约称“出举”、 无息契约称“负债 ”。[13]
我国古代的“债 ”用在借贷关系上 ,核心观念是负债、欠债 还债。我国古代契约的原则强调两和 ,禁止强制;要求诚信,禁止欺诈。根据法律规定 ,不履行契约义务的 ,不仅是赔偿损失 ,往往采取拘禁等强制手段。[14]宋朝政府对民间借贷 ,采取“任依私契 ,官不为理 ”的政策。[15] 上所言“强调两和 “任依私契 ,官不为理”,说明要求契约当事人要约定各自应负的义务 ,不履行契约义务的 ,官方才予以强制 ,这些都反映了债务与责任相区别的观念。
古巴比伦《汉穆拉比王法典》 (约公元前 1792 -1750)是古代东方史上最宝贵的史料之一 ,是相当完整的最古的法典 ,他比著名的古罗马的《十二铜表法》早 1300多年。该法典中使用有关“债 ”的用语有 (以法律条文的顺序为序 ):“抵偿债务 ”、“有利息的债务 ”、“债主 ”、“追索债款 ”、“无银还债 ”、“有谷或之债权 ”、“负有债务 ”、“债奴 ”等。其所反映的契约关系有 (以法律条文的顺序为序 )买卖、互易、租赁、借贷、合伙、委托、保管、赠与、承揽、医疗、雇佣等。由此看出 ,《汉穆拉比王法典》时期古巴比伦王国的商品经济和法律已经有较高的水平。从该法典有“债 ”字的条文和用语看 ,债的概念用于借贷契约 ,包括 “银 ”或“谷 ”的借贷 ,即金钱借贷和实物借贷。
《汉穆拉比王法典》有一些义务性条文 ,例如 ,第 90条规定 ,倘自由民举债 ,定有利息 ,无银还债 ,而仅有谷物 ,则按照国王规定 ,塔木卡仅应按每一库鲁凡一百卡计算 ,取谷以为利息。这就是将以银还债的债务变为以谷还债的债务。第 121条规定 ,自由民藏谷于自由民之家 ,每年每库鲁之谷应交纳五卡之仓租 ,这是关于仓储关系中义务的规定[16]
古代日尔曼民族各国法律都区别债与责任 ,认为债务为“当为 ” ,对债务不能强制 ;当债务不履行时产生责任 ,“得诉之强制手段 ”。日尔曼法学者的这项研究引起了法制史学者对这个问题的兴趣 ,竞争探讨。其研究所得是 ,除日尔曼法以外 ,不仅希腊、巴比伦等古法有此区别 ,即使在远东的中国、日本等各国 ,也都有这两种观念存在。[17] 本文以上引用的古代中国和古巴比伦王国的法律与此结论是一致的。
近代一些国家民法也有区分债务与责任的现象。除前面已经讲到的法国判例使用了民事责任概念外 , 1991年通过的魁北克新民法典债编有民事责任一章 (3章 ),内容主要是侵权责任 ,并有合同责任的概括规定。 1995年公布的越南民法典在民事义务和民事合同编有一节 (第 1章第 3节 )的题目是民事责任 ,是关于民事责任的一般规定。
综上所述 ,采取债务与责任结合的立法模式 ,有其合理性。但是 ,从立法的历史发展看 ,从现代法学理论关于权利、义务和责任三者关系的理论看 ,债务与责任结合的立法模式不是我国民法必须借鉴的。
(二)侵权责任法在我国民法中的地位与理论、实践根据
除《民法通则》外 ,我国的民事法律还有《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和《侵权责任法》。侵权责任法在民法体系中占有如此重要的地位 ,为我国民事立法首创。
《侵权责任法》是一种保护民事权益的法律 ,其第 2条第 1款规定 ,侵害民事权益 ,应当依照本法承担侵权责任。这是一条概括性规定 ,它保护的民事权益不仅包括法律明文规定的权利 ,而且包括尚未形成为民事权利但受法律保护的民事利益 ,范围很广泛 ,这样的规定在各国民法中没有先例。
