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制度变革中的立法推动主义(下)

  

  通过上述分析,我们似乎发现了另一条推动制度变革的道路,那就是“相关制度改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验总结成为法律规范”的变革之路。这一改革道路吸收了“立法推动主义”的有益经验,那就是强调立法机关的中立性和利益无涉性,强调即便是改革试验也应当在宪法和法律的框架内进行,并保证这些改革试验有效地得到总结和提炼。这一改革道路也吸收了“司法能动主义”的改革思路,那就是强调制度变革的探索性、自下而上性和渐进性,发挥司法机关在发现和创制新制度方面的主观能动性,强调任何制度变革除了要考虑制度本身的内在正当性以外,还要关注制度实施的社会效果,使得那些有助于解决现实问题、能够化解矛盾的制度设计,最终被转化为国家的法律规范。


  

  但是,鉴于现行立法方式具有前面所说的各种不可克服的缺陷,依靠这种立法方式来推进制度的变革,又是不合时宜的。从立法技术层面来看,立法机关应当抛弃那种“宜粗不宜细”的立法观念,不再仅仅满足于法律的颁布和法律体系的完善,而应将法律的可实施性视为立法的生命和灵魂。法律规范要得到有效的实施,不能过分依靠相关细则、行政法规、司法解释甚至地方性法规,否则,立法机关颁布的基本法律就有可能被这些规范性文件所架空,而变成一纸空文。而从立法的指导准则来看,立法机关应当放弃那种动辄“为变法而修律”的想法,真正从“制度变革的推动者”变成“改革经验的总结者”。立法机关应当保持谨慎的立法态度,尽量不在法律中确立那种未经任何试验、也无从考察其实施效果的新制度,从而最大限度地避免法律虚置化和法律失灵的问题,使得立法机关所颁行的法律都是可实施的法律。与此同时,立法机关也应当保持一定的开放性,秉承对法律实施中的问题与改革试验中的经验同时兼顾的原则,及时而有效地将那些成熟的改革经验上升为国家的法律规范,从而促进法律制度的健康发展。


  

  不仅如此,为避免司法机关的改革试验各行其是的局面,立法机关有必要颁布专门的法律,对这种改革试验活动加以引导和规范,确定这种改革试验的时限、地域范围、改革措施与现行法律的关系以及改革经验的总结方式,为司法机关的改革试验设置“特区”,并设定明确的限制性规范。而司法机关在进行特定改革试验之前,也应当向立法机关进行呈报,并遵守相关的授权立法条款。另一方面,在相关改革试验进行到一定阶段之后,司法机关应当对改革的经验作出总结,并呈报立法机关作为立法的依据和参考。而在立法机关尚未就此确立为生效法律规范之前,司法机关在向本系统推行相关改革经验之时,应当报请立法机关批准。这既体现了对改革试验效果的慎重态度,又显示出对立法机关以及国家现行法律的尊重。


  

  从这一角度来看,司法机关所进行的诸多改革试验,包括最高法院的死刑核准程序、量刑程序、刑事和解程序以及少年司法程序,都不应当停留在地方司法机关提供改革经验、最高司法机关制定司法解释的阶段,而应当由立法机关进行全面的经验总结,将其中较为成熟的部分上升为国家法律规范。甚至对于最高司法机关在死刑案件的司法解释中确立的证据规则,以及一些地方司法机关普遍确立的证据规则,立法机关也可以选择其中较为成熟的部分,充实到三大诉讼法典之中,使之转化成为证据制度的有机组成部分。


  

  在辩护律师的权利保障方面,立法机关一方面可以针对其中较为突出的问题,研究相应的立法方案,另一方面也可以对司法实践中出现的一些改革动向,作出经验的总结,从而设计出一种既能解决律师辩护难题又具有可操作性的制度。例如,越来越多的地方法院开始在民事诉讼中实施调查令制度,对于律师调查取证遇到困难的,经过律师的申请,发布旨在强制被调查单位或个人接受调查的司法令状[3]。这一改革尽管在合法性上引起了一定的争议[4],却对于解决刑事诉讼中的律师调查难问题具有相当大的启发性。又如,一些地方为避免检察机关滥用对辩护律师的刑事追诉权,要求对那些辩护律师涉嫌妨害作证罪的案件,一律要经过省一级检察机关批准,才能对律师采取强制措施。这种改革探索对于有效遏止个别检察机关任意对律师采取刑事追诉行为的现象,维护辩护律师的法律安全,都具有积极的意义。再如,早在十多年前,一些地方就建立证据展示制度进行了改革试验,确立了一种旨在激励检察机关保障律师阅卷权的互惠机制,也就是在检察机关向律师全面展示案卷材料的前提下,要求律师也要向检察官展示本方掌握的无罪证据材料和线索。这种互惠机制的设置要比那种单纯强调检察机关证据展示义务的制度设计,更有利于调动检察官保障律师阅卷权的积极性。



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