刑事和解的改革就属于这方面的例子。本来,根据国家追诉主义的理念,对于犯罪的刑事追诉应当由国家公诉机关依法统一进行,不受被害人意志的约束。被害人可以就民事赔偿问题提起附带民事诉讼,但对于刑事追诉问题并不拥有决定权,而最多可以通过参与诉讼过程而发挥积极的影响作用。但是,在诸如轻伤害、过失犯罪、少年犯罪等案件中,公诉机关即便取得刑事追诉的成功,也最多带来三年以下有期徒刑的刑罚结果,而这往往导致附带民事诉讼赔偿的困难。因此,一些地方的基层检察机关逐渐进行刑事和解的改革尝试,对于被害人与被告人就民事赔偿达成和解协议、被告人及时作出民事赔偿的案件,可以做出“和解不起诉”的决定。不仅如此,一些地方的基层法院也尝试对被告人与被害人达成和解协议、被告人及时履行赔偿义务的案件,作出从轻处罚的裁决。由于这种改革试验很有效地解决了附带民事诉讼赔偿的问题,对于减少被害人的申诉、信访也具有明显的积极效果,从而有效化解了被告人与被害人之间的矛盾,减少了双方结为世仇的可能性,有利于维护社会的和谐稳定,因此,最高司法机关逐渐承认了刑事和解制度的正当性,这一制度目前已经被推广到全国各地,进行较为广泛的改革试点。
当然,刑事和解制度的推行,从一开始就面临着理论上的争议和道德层面的非议。人们通常会质疑这一制度的推行会不会带来“同样情况无法受到平等对待”的问题,也就是被告人因为贫富不均难以平等地获得正义的问题。由于司法机关依据被告人承担民事赔偿责任的情况来确定其刑事责任,民事赔偿甚至可以变成折抵刑期的砝码,因此,刑事和解也被批评为“混淆了民事赔偿责任与刑事责任的界限”。不仅如此,司法机关的刑事和解过程具有一定的秘密性和不透明性,这也引起了人们对其自由裁量权滥用的普遍忧虑[2]。
尽管面临前述理论上的争议,刑事和解制度仍然得到了普遍的推行。在立法机关没有修改刑事诉讼法、最高司法机关没有制定相应司法解释的情况下,地方各级司法机关就已对这一制度进行了改革尝试,这充分显示出该项制度在司法界受到欢迎的普遍程度。或许,那种“正当程序”的理念并不是一种没有例外的的制度评判标准。
“司法能动主义”的优势之四,在于司法机关推动的改革具有很大程度的渐进性,制度的形成不是来自某种抽象的理念,而是来自基层卓有成效的实践经验,并被提升为普遍的制度设计,避免了那种剧烈的制度变革所可能带来的社会震荡。
多年以来,法学研究者对于中国法律制度的变革大都持一种较为激进的观点。这一方面是基于中国法律实施状况难以令人满意的现实,人们普遍有一种“寻求改变”的想法,另一方面也是因为越来越普遍的国际交流和对国外法制状况的了解,使得人们有着促成“另一种法律秩序”的向往。于是,在法学研究者提供的立法蓝图和制度改革设想之中,各种追求尽可能彻底地抛弃旧制度,尽可能全面地建立新制度的改革思路,跃然纸上,成为“对策法学”研究的基本立场。在很大程度上,法学界的这种激进立法观念对于立法部门的“变法修律”活动构成了某种压力,一个再稳重的立法决策人士,在法学研究者持续不断的说服和倡导之下,也会发生某种程度的改变,在不知不觉之间受到一些抽象理念的影响。
然而,这种激进的立法理念可能会带来成文法典的大幅度变化,但对于法律制度的有效实施却未必都是福音。通常情况下,过于激进的“修律变法”所带来的制度变化,会使执法者和公众无所适从,甚至可能因为利益上的损失和执法的不便而产生抵触情绪。中国1996年修订的刑事诉讼法在实施的最初两年,受到各地公检法机关的质疑,2007年修订的律师法在实施的一年多时间里,个别条款受到各地公安机关的抵制,就是两个值得反思的例子。