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制度变革中的立法推动主义(下)

  

  这一例子足以显示,法律制度犹如一株株富有生命力的有机体,只要有合适的“土壤”、“水分”和“环境”,就有诞生、成长和发育的可能性。由于基层司法机关对中国法律制度存在的问题有着较为深切的认识,也十分清楚那些书本法律制度的局限性,因此,它们所进行的改革试验往往能够切中问题的要害,所进行的制度安排也通常具有很强的可操作性。这种“自下而上”、“自生自发”的法律改革,具有较为鲜活的生命力,体现着基层司法机关发现新规则、创造新制度的巨大能量。经过最高司法机关的观察和总结,那些具有普遍推广价值的制度创新最终被转化为一系列的法律规范,成为具有法律约束力的制度安排。其实,在前面所说的“普通程序简化审”制度之外,包括量刑程序、刑事和解、少年司法制度在内的一系列制度创新,就都是先由基层司法机关进行试验,然后由最高司法机关总结、提炼为普遍适用的法律制度的。


  

  而相比之下,那种由立法机关所推动的自上而下的法律改革,则要么因为制度设计过于理想化,要么因为动辄从国外移植一些现成的法律规则,而难以产生积极的社会效果,甚至无法为基层司法机关所接纳。有时就连最高法院和最高检察院所推行的一些法律改革措施,假如不善于从各级司法机关的改革经验吸取灵感,总结经验和教训,也会出现这种“种下龙种,收获跳蚤”的尴尬局面。不仅如此,一些法学研究者基于对推进立法进程和司法改革的热心,也会提出各种旨在改革中国刑事司法制度的“立法建议”或“改革方案”。但假如这些研究者不进行深入细致的经验研究,不进行有针对性的改革试验,就动辄提出一些十分具体的制度设计,那么,这种对策研究也是难获正果的。自从1996年刑事诉讼法的修订完成以来,法学界提出了多部旨在推动刑事诉讼法再修改的“专家建议稿”,但这些建议稿对于刑事诉讼法的修改进程并没有发挥有效的影响,而大都被“束之高阁”了。究其原因,“专家建议稿”过于脱离中国的司法实践,所提出的改革方案理性有余,而可操作性不足,很多制度设想来自西方国家的成文法典,对于解决中国刑事司法制度的问题未必富有实效,甚至会引发新的更大的问题。


  

  或许,真正有生命力的法律制度,既不是立法机关通过成文法典所创设出来的,也不是最高司法机关凭借一厢情愿的努力所想象出来的,更不是法学研究者凭借“理论教条”、借助逻辑推理所“研究”出来的。“法律的生命在于经验,而不在于逻辑。”霍姆斯大法官的这一论断早就提醒我们,法律制度往往是由司法机关在司法过程中发现和创造出来的,属于对那些行之有效的规则、规范和制度安排的经验总结。“司法能动主义”的道路在我国已被证明是法律制度诞生、成长和发育的必由之路,也是成功的制度变革得到推行的有效路径。


  

  司法能动主义”的优势之三,在于司法机关推动的改革试点普遍产生了积极的社会效果,可以有效地解决实践中存在的问题,化解原来存在的矛盾。


  

  一项法律制度要得到有效的实施,需要具备两个重要前提:一是符合某种公认的价值理念,具有理论上的正当性;二是取得了积极的社会效果,成功地解决了实践中的问题,具有现实的必要性。前者一般被视为内在的评价视角,后者则属于一种带有功利性和实用性的评价标准。


  

  二十年来,中国法学界所坚持的就是上述第一种立场,秉承道德理想主义的旗帜,将诸如“无罪推定”、“正当程序”、“程序正义”、“保障人权”等奉为刑事司法改革的价值目标,并以这些价值理念为标准,对国外的司法制度加以遴选,对国内的制度设计和制度实践作出评价,对未来的制度变革提出设想和预测。然而,由于受种种因素的制约和牵制,这种以“正当程序”为标志的改革思路经常遭遇挫折,改革之路步履维艰。但另一方面,那些由司法机关所推动的法律改革,尽管在理论正当性方面每每受到诟病,在合法性上也备受争议,却往往能够产生积极的社会效果,取得社会各界的赞誉。在处于社会转型期的中国,面对刑事司法实践中涌现的层出不穷的问题,那些具有积极社会效果、可以有效解决问题的法律改革,往往会受到各级司法机关的普遍青睐。



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