那么,这种由司法机关推动的制度变革为什么能够取得较大进展呢?与“立法推动主义”相比,“司法能动主义”究竟具有哪些方面的优势,以至于成为一种不容忽视的制度变革道路呢?对于这一问题,笔者将结合上述几个刑事司法改革的经验,从四个方面做出分析。
“司法能动主义”的优势之一,在于司法机关所推动的改革具有试验性和探索性,在一个或者若干个基层司法机关进行改革尝试,在一定时间周期内观察制度实行的效果,经过反复的试验过程,来逐步发现适合中国国情的法律制度。在很大程度上,中国究竟应当选择怎样的法律制度,这并没有一个现成的答案。“立法推动主义”的改革道路有一个难以克服的缺陷,那就是误以为立法决策人士凭借其理性能力,可以寻找到各种切合中国实际情况的制度安排。然而,由于这种立法的灵感要么来自于一些基本理念和基本原则,要么来自于其他国家和地区的法制经验,而没有经过一场对中国相关法制经验的总结和提炼,因此,很多制度改革未必能够产生良好的效果。与立法机关不同,司法机关一般不会贸然推动那种抽象的法律改革,而是通过改革试验和制度试点的方式,探索制度变革之路。无论是最高法院还是最高检察院,都可以运用自身的资源优势,将一些新的制度设计运用于基层司法机关的办案活动之中,然后在一定时间内观察新制度试验的效果。通过这种观察和总结,一些富有成效的改革经验得到及时的积累,而那些效果不甚理想的改革试验则被排除于改革决策的根据之外。其实,这种反复进行的试错过程也就是通常所说的“法律发现过程”。通过较长时间的改革实验和制度总结,最高司法机关可以逐渐发现那些适合中国情况的制度设计,并将其上升为普遍适用的法律规范。
量刑程序改革就是这方面的典型例子。本来,中国的刑事审判制度更接近于大陆法的审判制度,似乎不可能采纳那种源于英美法的定罪与量刑程序相分离的制度安排。但是,中国实行的这种定罪与量刑程序一体化的制度设计,在司法实践中产生了越来越多的问题。例如,在量刑过程依附于定罪程序的情况下,整个量刑决策具有不公开、不透明甚至暗箱操作的程序问题,法官既不允许控辩双方充分提出法定和酌定的量刑情节,也不允许各方就量刑情节对量刑的影响进行公开的辩论,从而在量刑裁决方面非常容易滥用自由裁量权。基于对法官滥用自由裁量权问题的担忧,一些地方的检察机关早在上世纪90年代就尝试过“量刑建议制度”的改革,但并没有取得各级法院的积极响应。而一些基层法院的少年审判部门也曾经在法庭辩论阶段尝试过“量刑答辩”或者“量刑听证”的改革试验,但由于这种改革仅适用于少年案件,并没有产生普遍的影响力。直到2005年以后,最高法院才开始在部分法院试验建立“相对独立的量刑程序”。从2009年6月开始,这种改革试点逐步向全国120所中级法院和基层法院进行推广。迄今为止,这种在法庭调查和法庭辩论阶段分别建立专门量刑程序的改革试点,被证明在规范和约束法官自由裁量权方面取得了积极效果,量刑程序改革显然具有被推广到全国各级法院的可能性(注释5:参见“严格程序,规范量刑,确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问”,《人民法院报》2009年6月1日。)。
司法能动主义的优势之二,在于司法机关所推行的改革具有自生自发和自下而上的性质,改革往往是由基层司法机关主动实施,然后逐步被最高司法机关接纳为正当的制度变革,因此切合中国司法制度的实际情况,具有可操作性和可实施性。“被告人认罪案件的普通程序”的形成过程就是一个典型例子。最初,立法机关基于对审判方式改革效果的不可预期,在对普通程序作出加强对抗性的改革之余,还确立了一种仅适用于轻微刑事案件的简易程序。但是,很多地方的基层法院发现,如果对那些可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件全部适用普通程序,法院的审判资源将变得不堪重负。而即便是在适用普通程序的案件中,仍然有大量被告人当庭作出了有罪供述,而控辩双方对这些案件的事实也并不存在太多的争议,这些案件的审理程序仍然有进一步简化的空间。于是,一种被称作“普通程序简化审”的特殊程序应运而生,并在一些地方的基层法院逐步得到了推行。从这一特殊程序试行的效果来看,在被告人当庭放弃无罪辩护的情况下,法院采用较为简易的程序进行审理,这在不同程度上缩短了结案周期,提高了诉讼效率,但同时也没有带来明显的负面效果,因为被告人通过作出有罪供述和选择这一特殊程序,可以换取法院的从轻量刑,获得量刑上的实惠,一般也就不再持抵触态度。通过总结这一基层法院的改革经验,最高司法机关最终发现了一条有效简化审判程序、提高诉讼效率的改革道路[1]。