造成国家干预成本高昂的另一个原因是利益扭曲。国家是公共利益的名义代表者,但是国家是一个抽象事物,国家的各种职能活动由具体国家机关实施,最终是由国家机关工作人员来执行。因此,国家机关工作人员具有双重身份:一方面,它是一个具有私利的自然人;另一方面,在职务活动中,他又是公共利益的维护者。这种双重身份和其背后的两种利益并不一定完全一致的,当二者相冲突时,如果外在或内在的约束不够,私利便容易占据上风而扭曲公益,造成国家工作人员工作懈怠,甚至利用公益身份背后的职权来为私利服务,即所谓的“权力寻租”,从而使政府决策的制定和执行偏离公共利益轨道。公法的本意在于限制国家权力,防止专制,然而当国家干预职能加强时,法律却不经意地被其具体实施者变为扩张权力的工具。
由于国家的干预措施对市民社会生活,特别是市场经营主体的活动产生很大影响,而一旦决策失误或执行不当,必将会造成难以挽回的恶果。
(二)、公法私法化
早在凯恩斯主义盛行时期,就有持反对立场的新自由主义与之对抗,其中颇有影响的如以哈耶克为代表的奥地利学派和以弗里德曼为代表的芝加哥学派。[28]他们坚持亚当·斯密的传统,坚决扞卫市场机制“看不见的手”的作用。而随着国家干预措施在实践中种种问题的暴露,许多国家纷纷调整政策,采纳新自由主义的思想,改变国家干预的手段,出现所谓的“公法私法化”。
“公法私法化”的主要表现是将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入有政府和公权力加入、以公共利益为考量的公法关系。[29]这方面的事例非常多,比如:在行政管理中运用行政合同的方式,变“指令”为一定范围内的“协商”;在金融宏观调控中由直接的信贷控制、利率管制变为运用再贴现、公开市场操作等市场化方式,避免过于刚性对金融市场的冲击;在财政政策方面由直接财政补贴变为通过政策性银行贷款、贴息等契约方式,以提高资金运用效率;对于需要行政控制的领域,由逐项行政许可和收费变为控制总量之后的许可证交易,其典型事例是
环境保护法上的“排污权交易”制度。“排污权交易”制度在西方国家实践中被证明在治理环境污染方面效果非常突出,是在国家干预中引入市场机制的典范,其在信息和利益激励方面比传统的逐项强制收费更具效率。[30]
“公法私法化”的另一类做法是公益事业私营化。传统观点认为,公益事业由于其商品或服务在消费上难以实现排他性而必须由国家来投资经营,国家强制收费。但是科斯、张五常等芝加哥学派的经济学家研究认为,难以实现排他性的物品(如灯塔)也完全可以由私人来投资经营,甚至比政府经营得更好,不过,在收费方面可能需要借助一定的政府权力。[31]在西方国家,近年来的趋势是不断把国家或地方政府管理的公营事业私营化,从地铁、高速公路到公园甚至监狱。
现在社会的复杂性迫使国家不断扩充管理职能。“公法私法化”是国家干预手段的变化,而不是取消国家干预,是在反思、总结之后致力于使“看得见的手”更好地发挥作用。其与“私法公法化”一起,分别从宏观和微观方面来弥补“看不见的手”的不足,形成独立于传统私法和公法的新的法律领域。
附论:关于中国特色社会主义法律体系
笔者认为,作为法的内在结构之形式的法体系基本机构是私法和公法。但是在现代社会,随着现代国家职能的变化,出现“私法公法化”和“公法私法化”,它们难以单纯划入私法或公法,并且在法律法规、法律实践、法学研究方面已经形成相当规模,应当列为与私法和公法并列的第三法域(公私融合法、广义社会法),从而形成私法、公法和社会法(公私融合法)三大基本法律领域,在此基础上,各自又可以进一步划分一些主要的法律部门。
中国在传统上既缺乏私法又缺乏公法,在法制建设过程中又适逢世界范围的“私法公法化”、“公法私法化”的新变化。因此,中国特色社会主义法律体系在框架建构上可以与世界接轨,其主要结构大体设计如下(限于篇幅,不再展开叙述):
(一)、私法领域