三、对用工建立劳动关系制度的反思

　　劳动合同法虽然确定了用工为建立劳动关系的唯一标准，但对什么是用工却没有作出明确规定。理论界对此也鲜有论述。因此，有必要对用工的法律属性进行探讨。毋庸置疑，劳动关系是一种法律关系，即法律上的权利义务关系。法律关系通常通过行为形成，包括法律行为和事实行为。两者的区别是，法律行为是以意思表示为核心、以发生一定法律后果为目的的行为，通过法律行为所设立的法律关系符合行为人的意愿；事实行为虽然是在人的主观意识下实施的，但由此产生的法律后果和形成的法律关系恰恰不是行为人所预期和希望的[4]，比较典型的是侵权行为：侵权人的侵权行为不以产生承担侵权责任法律后果为目的，即承担侵权责任源于法律规定而非源于侵权人的主观意愿。从劳动合同法的规定来看，用工事实上被归属为事实行为，即无论当事人是否有口头协议或缔结了书面合同，只要存在用工的事实，就建立了劳动关系。因此，劳动关系产生是基于法律的硬性规定，不以行为人的主观意愿为前提条件。

　　劳动关系因“用工”这一事实行为而发生的规定明显缺乏法理上的考量。首先，“用工”总要以用人单位的意愿为前提，如果劳动者在用人单位毫不知情的情况下为用人单位提供了劳动，很难说劳动者和用人单位由此已经建立了劳动关系。用人单位通过用工行为表明，希望雇佣劳动者并与之建立劳动关系。劳动者接受用工也要以劳动者的意愿为前提，通过接受用工劳动者也同样表示了其与用人单位建立劳动关系的愿望，其他任何解释不符合生活常识和正常的理性思维。通过以上分析可以得出，无论是“用工”还是“接受用工”都是在意思表示的基础上，以发生一定法律后果为目的法律行为，或者说用工所产生的法律后果正是行为人所希望的。基于此，从法理上就很难把“用工”归结为事实行为。其次、用人单位在用工之前通常已和劳动者就工作内容、工作地点和工资等做出了约定，至少已对“提供劳动”和“接受劳动”达成了合意，否则，很难想象用工是如何发生的。通过该合意，双方已确定了各种权利义务的基本内容，从而设立了法律关系。随后的用工行为只表现为是对事先约定的履行。把履行行为硬行规定为设立法律关系行为，在某种程度上表现出对理性和真实生活的漠视。