6.裁判的人民性。美国的陪审团负责事实审，判决实行多数同意制度，即12名陪审员的多数意见作为陪审团的裁决，相对于法官的裁决，更有人民性。这是因为陪审团裁决是多人数的裁决，陪审员通过对证人证供之可信性和可靠性而进行综合判断而取得一致意见，比法官一己的判断更为稳当；其次是因为陪审团裁决是来自普通民众的裁决，美国认为某种程度上法官必然与杂乱无章的社会脱节，常误认一切的人都像他们一样的合逻辑，而陪审员来自普通民众，他们常常比较明了普通人的混乱和谬误。所以，陪审团进行事实审，法官进行法律审，法官和陪审团相互影响、交流，很可能比法官单独工作更能取得健全的结果，从而使司法更贴近社会生活，反映民意。

　　正是因为陪审团审判的人民性，相对于合议庭制度，即完全由专业法官组成法庭进行审判，其组成成员的身份不是普通民众，而是社会的管理者，是与普通民众相对的人，这种身份的非认同性使得人们对他们的审判心存芥蒂。而陪审团由普通民众组成，与被审判者、社会公众身份认同，是自己人的审判，而且人数众多。因此，陪审团审判相对于完全的专业法官审判在民众中有更强的公信力，可以促进公众对司法程序的信心。陪审团制度使人民成为真正的审判者，也只有人民的审判才会得到人民的信任。

　　7.陪审团制度的理念。美国运用陪审团制合议庭的原因在于它被视为是宪政民主的关键部分之一。在美国人看来，除了选举之外，他们还拥有极大的控制政府的权力，这就是陪审团。“陪审团传统上被视为一个政治机构，不仅有职权在个案中分配正义，而且有义务实施《权利法案》，恰恰就像三个常设的政府机构，它对具体的法律拥有否决权。”[83]

　　（二）利用陪审团制度判定公序良俗原则内容的有效性

　　由普通民众组成陪审团来判断法律行为是否违反公序良俗原则，然后法官依据陪审团的判断进行判案。这一制度的设计的意义如下：

　　1.陪审团制度使公序良俗的内容符合民众最起码的道德标准

　　陪审团组成成员的人民性、组成人数的人民性、判断的人民性，在一定程度上也就保障了对公序良俗内容的判定体现了民众最起码的道德标准。陪审团成员来自各个阶层，而且人数众多，要让所有的成员达成一致或三分之二以上多数的认同并非易事，也只有这种法律行为为民众最起码的道德所难以容忍时才会判定该法律行为违反公序良俗原则。

　　2.由陪审团来判定公序良俗原则的内容符合专业化分工的理念

　　我们知道，法官是法律的精英，他们在法律的适用方面的优势是他人不能代替的和比拟的。然而，就事实判断而言就在一定程度上不那么专业了，尤其是对于像对公序良俗原则内容的认定。对这样一个深深地来自复杂多变的民众生活的不断沉淀产物——公序良俗判定，对于一个和民众相对脱离和极其保守的法官群体而言，法官可谓门外汉；而对于每天都在体会着甚至运用着公序良俗的普通的民众而言，他们是见证人是公序良俗生成的直接参与者。可见，由来自民众生活的陪审团来认定公序良俗的内容而由法官负责对公序良俗判定后的法律适用，这样会更能发挥他们各自的优势和专长。

　　3.陪审团制度可以减轻法官对公序良俗案件的办案压力

　　公序良俗案件一般易引起社会各方面的关注，尤其是新闻界对此往往不断的炒作，对于这类案子法官在进行判案时往往是承受着各种各样的压力和影响，以致法官在进行案件的审判时畏首畏足。[84]而由陪审团对公序良俗的内容进行认定时，由于陪审团一旦确定就对外封闭，这样一来陪审团成员就不易受外界的影响，而一旦完成陪审团对公序良俗的内容认定，法官就必须依此适用法律。这样的程序设计，使外界对法官的压力和影响减少到极小程度，并在一定程度上，也有助于增强司法的独立。

　　4.由陪审团来认定公序良俗的内容可以增强人们的程序正义观念

　　对于公序良俗内容的认定由程序上设置的人民陪审团来实现，并且排除了法官对于十分棘手的道德事实的裁剪，将实体的正义交由程序来实现和保证，这在一定程度上避免了法官滥用过大司法裁量权，也彰显了程序正义的重要性。这样的设置对于我们这样一个长期偏重实体正义而忽视程序正义的国度而言，不能不说可以增强人们的程序正义观念。

　　5.陪审团制度可以起到良好的法制宣传教育的作用并加强我国的道德建设

　　民众自身作为陪审团成员参与公序良俗案件的整个庭审程序，这一切身审判的历程无疑是对众多的陪审团成员最好的法制宣传教育。从另一方面来看，将民众自身的最起码的道德规则上升为判案的依据，这样制度设计无疑会更好地维护人们有序的生活，并且惩罚那些试图钻法律的空子唯利是图的狡诈者和缺德者，从而保护社会的善德和美俗。

　　6.陪审团制度可以增强公序良俗案件判决的主观认同感

　　由人民的陪审团来认定公序良俗的内容，法官只是依此认定进行判案，这样一来就拉近了审判者和当事人以及民众的距离。法院的判决不再被看作国家对私人活动控制的产物，另一方面也是人民自治的产物。那么，对公序良俗案件的判决义务的履行，实际上也是民众自身的要求，这种主观的认同感会促使当事人自觉履行法院对公序良俗案件的判决书中确认的义务，这对于目前法院判决执行难的我国无疑会是好消息。

　　第三节　公序良俗案件特别诉讼程序的设计

　　基于以上的考虑，从长远角度来讲，笔者主张借鉴英美国家的陪审团制度并结合中国司法现实创建具有中国特色的陪审团制度来解决公序良俗案件审判的症结所在。以下简述这一制度：

　　首先，第一阶段，由立案庭确定某一案件为公序良俗案件，并组成合议庭和陪审团。立案庭对已立案的案件根据原告的起诉进行严格的审查，以确定某一案件是否属于公序良俗案件。此项工作须由专人负责，坚决防止可以适用民法其他规定或虽无法律规定可以类推补充解释来解决的案件而企图适用公序良俗原则解决的情况，即防止 “向一般条款规避的现象”。一旦案件被确定属于公序良俗案件，立案庭应当对双方当事人提供的材料进行审查，并清除那些不合法的证据材料并可以要求当事人对各种材料进行补充，组织和证据交换。第二阶段，并用立案庭随机选出三名法官组成合议庭。同时随机（借助计算机技术）从本辖区的陪审员[85]中选出20――30人左右的陪审员，并对这些陪审员进行审查，使与案件当事人有联系和利益关系以及其他影响其公正判断的陪审员回避，必要时也可以对那些对此类案件已有了解的陪审员也要回避，最终确定其中12人组成陪审团，并将他们与社会隔离。这一安排也是符合我国司法审判改革的 “大立案，小审判”的大趋势。

　　此后，由合议庭组织审判，并由陪审团判断案件中的法律行为是否符合公序良俗。准备工作完成后，由合议庭按照立案庭安排的地点，时间进行审判。并将审判的过程以现场直播的方式让陪审团观看，或者在法官座椅后面设置12个座位并由一种只能从中向外看的玻璃相隔，为陪审员保密，这也体现了对其权益的保护，毕竟陪审员来自社会还要回归社会。庭审结束，由审判长宣布休庭，并等待陪审团的判断结果。陪审团成员须在30到90分钟[86]内做出判断并且不得弃权。最后达到三分之二以上认为违反公序良俗时，即可判定该行为违反了公序良俗；否则视为符合公序良俗。获得结果后，合议庭根据该结果进行判决。

　　另外，陪审团一旦做出判断即可解散，并且陪审团的判断属于不可上诉的事由，当事人只能就该审判中的程序违法和基于陪审团判断的法律适用进行上诉。该制度是建立在公序良俗原则的判断标准为社会一般道德和一般利益基础上的，而陪审团成员则来自社会自然对包括社会秩序内在的人们最起码的道德有切身的理解和体会，其道德判断标准也基本上接近与社会的一般标准，并且，三分之二以上才可认定违反善良风俗的比例较高也有利保证公序良俗的正确适用。另一方面，充当陪审员是公民的一项义务，公民一旦被选作陪审员不能拒绝履行该义务。在陪审员的报酬方面可由原工作单位按原有工资支付，没有工作的由法院按法官工作的三分之二比例按天支付。这样，一方面保障了陪审员的积极性，另一方面也避免了陪审团的费用过高而难以实行该制度。

　　从目前来看，建立有中国特色的陪审团制度来处理公序良俗案件立法、司法成本相对较高，可在这一制度理念的指导下完善中国现有诉讼法中的陪审制度。在具体制度构建上，公序良俗案件在立案庭进行程序审查阶段，由立案庭随机选出两名民事审判法官和十名陪审员（或八名陪审员）组成合议庭，其他程序均按现行诉讼法进行。

　　结　语

　　公序良俗原则是民法至高无上的原则，通过对个人利益与社会利益的平衡来实现两者的和谐统一。公序良俗原则作为民法的转换器将其法律规范内在的伦理价值和社会最起码的道德规范反映到民法中，以达到防止契约自由的滥用，保护人权，实现民法的目标和构建和谐社会的目的。鉴于我国现行民法受苏联民事立法和民法理论的影响而采用了公共利益、公共道德等不规范的用语，笔者建议，在我国制定民法典的契机下，应采用公序良俗这一国际通用语，并建立完善的公序良俗制度。然而，由于公序良俗原则自身的高技术含量和我国的司法环境，该原则极易被滥用，并且一旦被滥用其危害巨大。为避免公序良俗原则被滥用，笔者在明确公序良俗的判断标准的基础上，主张在民事司法中以建立有中国特色的陪审团为基础的公序良俗案件特别诉讼制度，以充分发挥公序良俗的功能，并防止其滥用造成的严重危害。

关于本案，媒体曾作过大量报道，其中一些报道在本案的具体细节上与法院查明的事实有一定出入，许多学者曾围绕这一案例展开过讨论。参见《“第三者”继承遗产案一石激浪》，载《南方周末》2001年11月15日；《第三者是否有权接受遗赠》，载《北京青年报》2001年11月20日；《“二奶”与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产 引用道德断案的界限在哪？》，载《中国青年报》2002年1月18日。
杨立新教授认为：“一个获得热烈掌声的判决，就是符合法律的判决吗？就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到了那么多的批评，不能不给人以深深的思考。看起来，判决认定黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为有一定的道理，但是这些道理是经不起推敲的。将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为——这就是黄某遗赠行为的性质。在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法律的尊严。”《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日
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被誉为公序良俗第一案的泸州继承案件的审判就是明证。
为增加陪团的人民性应该放宽选拔标准，而且要一案一组，根据案情的不同在选任陪审员时应有所差别。比如   对于涉及公共秩序的案件要注意适当吸收专家陪审员的参加陪审团，而在对少数民族当事人之间的家庭继承纠纷，应当较多地吸收少数民族陪审员参与。
在这一时间段中，允许充分的讨论，并允许他们向法官提问法律问题。