三、民族、地域标准的差别

　　在如何判断善良风俗的内容这一问题上，梅仲协先生认为，应当根据整个民族的意志来决定，而不能局限于某一特殊情形。[62]在德国，恩内克策鲁斯和尼佩代尔也认为，《德国民法典》第138条规定的善良风俗，是“由今天的德意志民族实施的法律道德”。[63]可见，这些学者似乎主张以民族标准来认定公序良俗的内容。应当看到，在现代市场经济社会中，尽管各民族之间在生活方式、思想观念等方面的差别日益缩小，但每个民族仍然或多或少地保留着本民族的风俗习惯、历史传统等民族特征，尤其是对有着悠久历史的中华民族而言。在认定公序良俗的内容时，如果完全无视民族差异而采纳统一的判断标准，或者以某一民族的标准来代替另一民族的标准，很可能会造成不适当的乃至严重的政治后果。因此，在公序良俗的内容涉及到具有民族特性的问题时，适当采用民族标准无疑是必要且有益的。不过，在由多民族组成的现代民主国家里，所谓的民族标准并不是统一的，不是指当权者所属的民族或者拥有多数人口的民族所持有的认识标准，而应当是具体案件中的双方当事人所属民族的认识标准。在判断公序良俗的内容时，除了民族标准之外，还有国家标准和地方标准之争。所谓国家标准，是指根据在全国人民中占据主导地位的流行意见来判断公序良俗的内容。所谓地方标准，则是指根据在特定地区的人民中占据主导地位的流行意见来判断公序良俗的内容。这两种判断标准各有优劣。托克维尔曾经指出，在中央集权的大国，立法者必须使各项法律具有一致性，而不能带有地方和习俗的差异。这种做法的一个恶果是，人民必须服从立法的需要。与此不同，在联邦制国家，就不存在这样的弊端，因为国会只制定全国性的主要法令，而法令的细目则留给地方立法机构去规定。[64]托克维尔针对全国性立法的缺点和地方性立法的优点所作的评论，也有助于我们认识在判断公序良俗方面的国家标准与地方标准的优劣。就国家标准来说，其优点是在全国各地具有统一性，能够维护全国的而非某一地区的社会公共利益和一般道德观念；但其缺点在于可能会忽略特定地区的特殊情况，牺牲了某些群体的利益和要求。就地方标准而言，虽然具有因地制宜、适应实际的优点，但却可能因过分局限于地方利益而忽略了其他地区乃至全国的一般利益。因此，如何妥善协调全国标准与地方标准之间的关系就十分重要。

　　笔者认为，鉴于善良风俗的内容主要反映了婚姻家庭以及性关系等私人生活领域中的伦理道德观念，这种观念在不同的地区之间、民族之间可能存在着较大的差异，所以在不违反既有法律秩序的范围内，可以考虑主要采用地方标准和民族标准来判断善良风俗的内容。在我国，由于实行单一制的国家结构模式，而且地域广大，全国性的立法难以照顾到各个地域和各个民族的具体情况，因此在判断善良风俗的内容时，更有必要考虑采用地方标准和民族标准。当然，为防止采用这些判断标准可能带来的不当后果，还应将国家标准作为一个总阀门来发挥控制作用。至于公共秩序，因其内容主要涉及政治和经济领域，地域性和民族性的色彩比较淡薄，而且关系到整个国家的存在和发展，所以就不宜采用地方标准或者民族标准，而应当采用国家标准来进行判断。不过，在我国，考虑到不少地区之间在经济政策方面还存在着相当大的差异，在判断公共秩序中有关经济秩序的内容时，也可以适当考虑地方标准，以便照顾到各地的实际情况。

　　第二节　案件类型化理论：中国的选择？

　　在明确公序良俗原则的判断标准的各种因素以后，如何将这些因素恰当地体现在对公序良俗内容的判断上，又如何实现公序良俗原则的判断标准客观化，进而防止公序良俗原则的滥用，对此国内外早有探索，其中案件类型化理论最具代表性。

　　一、我国学界防止公序良俗原则滥用的方法：案件类型化理论

　　具体适用公序良俗的一般方法，就是法官如何将公序良俗的内涵与社会生活的实际需求联系起来，进而实现公序良俗原则判断标准的具体化客观化。如前所述，由于公序良俗的外延十分不确定，其具体内涵没有统一的界说，亦即对何为公序良俗并不存在着客观的标准，无法设计一个符合公序良俗的理想的社会生活图景，因此，判定个案中的情形是否符合这一社会生活图景也就无从下手了，即传统的演绎推理的方法（三段论推理）在适用公序良俗时是行不通的。于是，法学家放弃了自上而下的逻辑推理，转而先采用了自下而上的逻辑判断，在此基础上才进行善良风俗违反与否的判断，这种方法被称为“案件类型化”。借此理论，我们可透过该判例本身，来观察其采用的方法，它先从个案中引申出社会生活的应然形态，再与之和公序良俗相对应，来认定其合法（或合理）与否。对于将公序良俗原则具体化来防止其被滥用，案件类型化理论也是我国理论界所大力倡导的。[65]

　　从另一方面来看，如何合理和客观地设计一个应然的社会生活模型，是这种方法面临的最大的问题。于是，各国学者在积累大量判例的基础上，将本质相同的社会生活归类合并，将这种方法称之为“类型化”。正如梅迪库斯所言：“我们大概必须放弃对善良风俗作统一定义的尝试，而应当满足于描述同样类型的，可以认定存在违反善良风俗性的案例。”王泽鉴先生也认为，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化，对法律适用的安定性及法律的进步与发展，助益甚巨，实为民法学研究的重大课题。因此，这也是各国学者所普遍承认并采纳的方法。在大陆法系国家和地区，包括法、德、日及我国台湾地区，大致有以下几种类型：第一，违反家庭人伦的行为；第二，违反正义观念的行为；第三，剥夺或极端限制个人自由的行为；第四，限制营业自由的行为；第五，侥幸行为；第六，暴利行为；第七，违反不正当竞争行为；第八，违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用的行为等[66]。在英美法系国家，主要类型有：第一，有损家庭关系、不道德两性关系的行为；第二，限制人身自由的行为；第三，限制贸易的行为；第四，侥幸行为；第五，妨害公务的行为；第六，妨害司法审判、排除法院审判权的行为；第七，违反公共政策的行为等[67]。在我国大陆民法学界，梁慧星先生把违反公序良俗的行为归纳为十种类型。也有学者主张在归纳我国违反公序良俗的行为时应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。基于以上的分析，世界各国（地区）目前普遍采用确立违反公序良俗行为的具体判例类型，对公序良俗进行类型化考察的做法，来指导司法实践，以尽可能地消弭该概念适用所导致的不安定性。

　　二、案件类型化理论的无奈

　　然而，笔者认为案件类型化理论不适合我国大陆，也无法在实体法上防止公序良俗原则的滥用。这一主张主要基于以下几点：

　　（一）我国缺少案件类型化的司法前提

　　案件类型化是建立在法治社会长期健全的基础上的，在一个长期的法治社会中，出现了大量的公序良俗案件的裁判，而这些判决经过法学家和社会公众不断的鞭打，一部分判决获得了一致的认同。在此基础上将这些案件按照一定标准进行归纳整理进而呈现一些类型，而每一种类型总结出相对客观的判断标准。这些标准为法官以后的判案也就提供了具体的指导标准，这在一定程度上实现了公序良俗原则具体化，从而也就防止了其被滥用。然而，我国法治进程起步较晚，到2002年才出现了公序良俗第一案，并且在现实中为数不多的司法判决中也存在大量的争议。对此，我国学者提出了借鉴国外的经验的案件类型来指导我国公序良俗案件的审判。然而，公序良俗又与一国的历史，地理，宗教，民族个性等密切相关，加之中华文明的个殊性，要以国外的司法案例类型指导我国的司法还面临着一个长期甚至完全不可能的本土化过程。这是我国快速的法治进程所不允许的。

　　（二）案件类型化理论难以适合我国的国情

　　中国是世界四大文明古国之一，幅员辽阔、地域广大，人口全世界第一拥有全世界近四分之一的人口，有五十多个民族，又是一个采取民族区域自治和一国两制的发展中的社会主义大国。她不同于西方人口较少、民族单一、文化相对单纯的国家，而具有十分特殊的国情。在这样的国度里，公序良俗特别是善良风俗都比较趋于地方化。要从庞大的一审二审案件中进行长期的案件类型化工作也无异是十分浩大艰难甚至是妄想的工程。

　　（三）案件类型化理论会使公序良俗原则落后于时代的现实

　　由于道德，习惯，人权等观念随着时代变化而异，这也就注定了公序良俗类型化的做法始终是落后于时代前进的步伐不止一拍二拍。正如曾在日本创制了着名的公序良俗的“我妻荣型”的学者我妻荣先生认为的那样，“一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹，并不能把握判例法的全貌；长此以往，公序良俗的研究不能以一种杂货店排列在商品的形式排列的违反公序良俗类型而告终。”[68]类型化失之过窄，则不能发挥公序良俗应有的功用，失之过宽，则使日常生活受阻，“实在使人无法拂去这样—种印象：杂乱的东西被毫无章法地罗列在一起”[69]。而公序良俗原则一旦落后于时代，其自身的功能也就实现了。

　　第五章　在程序设计上防止公序良俗原则的滥用

　　既然我们无法借助案件类型化理论在实体法上将公序良俗原则的判断标准客观化，进而有效防止该原则被司法滥用，同时，我们也不能依靠简单的提醒法官在公序良俗原则时“切切慎之又慎”[70]来实现恰当司法，来防止公序良俗原则的滥用，那么就必须将认定公序良俗的技术问题转化为程序问题，从而实现依靠程序实现保障公序良俗案件司法裁判的合法性和权威性，防止公序良俗被司法滥用。由于存在公权力任意妄为的可能性，因此正当程序性[71]必然作为公序良俗的基本要素。“具体而言，作为公序良俗基本要素的正当程序意味着公序良俗必须通过一定的步骤、采取一定的方式、经历一定的过程发现和实现。因为只有通过正当程序来决定公序良俗的范畴，才可以使公共的意志，得以真正发挥影响力，不为国家公权力所控制。尤其在当今多元社会中，弥漫在社会中的多元价值观念，必须通过充分的公共意思沟通，方可寻出一个符合多数价值理念的具体之公序良俗。”[72]

　　第一节　在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避

　　对于某类案件，有具体民法规范的，不得适用公序良俗原则，而应适用该具体民法规范。这种逻辑关系在法律解释学上叫做“向一般条款的逃避”。换言之，在适用民法具体规范与适用公序良俗原则均可获得同一结果时，应适用该具体规范，而不得适用公序良俗原则。此外，对于某类案件，如果没有具体民法规范，但能类推适用得出合理结论的，不得适用公序良俗原则，而应类推适用。在这种情形下，如果不依类推适用等方法补充法律漏洞，而直接适用公序良俗原则，也属于“向一般条款的逃避”。禁止借助公序良俗原则向一般条款逃避是基于以下因素的考虑：

　　（1） 法律的适用以其具体化为逻辑前提，放弃具体化法律规定转而去适用极其抽象的法律原则的做法必然会费力不讨好。“法律原则之内容通常相当抽象，只有将其具体化，才能作为其他法律规定之解释或补充的基础，不能直接适用，作为请求权之规范基础。”[73]民法的基本原则正是民法的最上位的法律原则，即使被法条明确宣示，一般也不能直接适用于裁判个案。公序良俗原则作为民法的基本原则，立法者在立法时，就已经以明确的文字，将其精神表现于法条规定之上。在某种意义上，现行法的规定是公序良俗原则的具体化。亦即立法者依据公序良俗原则，对各种典型案例进行利益衡量和价值判断，确定构成要件及法律后果，这样形成个别规范或制度。（2） 借助公序良俗原则向一般条款逃避会降低法律以及法律解释方法的权威。如果有具体民法规范情形下，允许直接适用公序良俗原则而不适用具体法律规范，必将导致法律的权威降低，严重损害法律的尊严。而且公序良俗原则问题在某种程度上还是一个道德伦理问题，随意使用该原则，实际上导致道德代替法律，这是与法治的根本宗旨相违背的。另一方面，依类推适用等方法补充法律漏洞能够解决问题却不采用，而适用公序良俗原则，必然降低这些法律补充方法的权威，并进而损害与这些方法密切相关的法律的权威。（3） 借助公序良俗原则向一般条款逃避会导致公序良俗原则的滥用。动辄适用公序良俗原则进行判案，实际上赋予了法官无限的自由裁量权，是法官个人的判断代替法律的规定。另一方面，如果没有具体民法规范，但能类推适用得出合理结论的，应类推适用。这样运用类推的方法处理案时，其价值断判过程显得十分清楚，合适与否容易判断；同时，也可以防止解释的随意性及公序良俗原则的滥用。