毋庸置疑，法院并非剧场，法官当然不应追求轰动效果；媒体的炒作也不应该影响他们的法律思维和判决。然而，关注社会、关注民众的声音则是每一个法学家的责任。实际上，掌声只是一种现象，我们更应该关注的是掌声背后的深刻内涵。对法学界而言，规范对法院的社会监督特别新闻监督固然是很重要的外部因素，而从另一方面而言注重社会需求及效果的调研，建立科学的指标体系和司法判决的统计分析体系，应该被视为当务之急——其意义不仅有利于立法和司法，也会使法学界获得生机，并为公序良俗原则的适用提供一个良好的司法环境。
第四章 在实体法上防止公序良俗原则司法滥用
我们怎样才能较有效率地防止裁判者滥用公序良俗以尽可能保障私人自治不受僭越、戕害之虞？法院在判断法律行为的内容是否违反公序良俗时，一般要经过两个步骤：首先，确认现实生活中存在着相应的公序良俗，即需要查明公序良俗的内容；其次，在确定公序良俗的内容之后，认定系争法律行为是否违反公序良俗，进而决定其效力如何。两者之中，最为重要也最为棘手的问题，就是如何查明公序良俗的内容。实际上查明公序良俗的内容的问题也就是对一个法律行为是否违反公序良俗的问题的判断。对于这一问题，笔者认为，这不是一个法律问题，而是一个事实认定的问题。在一个多元化的社会中，人们对道德价值及其位阶的共同看法越少，查明公序良俗内容的任务也就越难。[56]不过，虽然判断公序良俗内容的权力操持于法院之手，但法官并不能根据个人的好恶乃至一时的情绪来进行判断，而必须在除去法官个人因素的情况下，尽可能地使其判断结果真实地反映出社会大众的良好要求。在判断的过程中，要想找到一个绝对权威、绝对精确的标准，使得法官据此即可做出正确的结论，实际上是不可能的。在这方面，理论研究能够做到的是，尽量将影响法院判断公序良俗的相关因素揭示出来，以便能够有一个大致的参考标准，进而以这些因素为基础设计出一定的方法来采用相对比较客观的标准来判断公序良俗原则违反与否，防止法官完全以个人的主观性标准取代客观的判断（公序良俗原则滥用的主要表现）。所以首要的问题是解决公序良俗原则的判断标准问题。
第一节 公序良俗原则的判断标准
一、法国对善良风俗的判断标准：经验主义标准与唯心主义标准
在法国，关于善良风俗的判断标准，学说上有经验主义和唯心主义的对立。经验主义的观点认为，应当根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。对善良风俗标准的确定，“不应根据宗教的或哲学的思想，而只能根据事实和公众舆论。”这一主张遭到了唯心主义观点的反对，后者认为经验主义的观点只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应当“服从”于公众舆论，而应当在必要时“抵制”这种舆论。因此，唯心主义的观点主张：应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德；对行为是否合乎道德无须作具体考察，而只须做出判断即可。[57]
笔者认为，经验主义标准主张根据具体的时间和地点、根据事实和公众舆论来判断善良风俗的内容，体现出对社会大众的感受和要求的尊重，有其合理之处。因为善良风俗主要是有关婚姻家庭、伦理道德等私人生活方面的，普通人对此往往有着直接的体验和认识。如果完全忽略普通人在日常生活中的真实感受，仅仅根据抽象的道德准则来判断善良风俗的内容，最终得到的很可能是理想化的而非生活中的善良风俗。这样的善良风俗虽然在舆论导向上有其意义，但却容易因脱离现实生活而违反人们的一般观念，得不到人们的尊重，由此难免使善良风俗失去应有的规范作用。当然，唯心主义标准的支持者对经验主义标准的批评也有一定的道理，因为普通人之中的某些主张尽管“流行”，却未必是“善良”的。有学者早已指出，生活中的不少迷信和荒诞，就是由“流行主张”在历史上保存下来的。因此，在谈及善良风俗这一概念时，不仅要注意“风俗”二字，更要注意“善良”二字。[58]不过，唯心主义的观点所主张的“社会生活中居主导地位的道德准则”，仍然是一个过于宽泛的判断标准，需要法官进一步充实其内容。由于道德准则存在于具体的社会生活之中，因此在确定道德准则的内容时，必然要根据相应的时间和地点，适当考虑有关的社会事实和公众舆论，而不可能像哲学家那样坐在书斋里冥思苦想。可见，在判断善良风俗的内容方面，经验主义和唯心主义这两种判断标准之间的差别，远没有人们想象的那么大。实际上，取两种标准之所长，根据具体的时间、地点、事实、人群、民族、宗教、公众舆论等情况，综合确定“居主导地位的道德准则”所包含的内容，或许更为可取。
二、不同主体的判断标准
在中国传统哲学中内在地把人区分为普通人和精英主义者，对公序良俗原则的判断上对于不同的主体之间也会出现标准的差别，而这种差别主要体现在普通人和专家标准的差别上。
在立法者怎样确定社会的道德判断的问题上，曾任英国高等法院法官的德富林认为，根据大多数人的观点得出社会的道德判断是不够的，但要求每个公民都同意又太过分了。英国法发展了并经常使用一种计算理智健全和有正义感的人的标准，这种计算不同于人头计算。德富林说，不要把理智健全和有正义感的人同有理性的人混淆，不要期望他对每件事情都进行推理，他的判断可能主要是一个感情问题。他就是街头上或公共汽车或陪审团里有理智和常识的人。我们希望在随便凑在一起的理智健全的和有正义感的人们中间找到社会流行的道德，从而确定社会的道德判断。如果他们毫不迟疑地说，某一种行为是可憎的，并以强烈的感情表达他们的态度，这就证明，这种行为被社会认作是不道德的。因此，就法的目的来说，不道德行为就是理智正常和有正义感的人认为是不道德的行为。[59]显然，在判断社会道德的标准上，德富林提出的所谓“理智健全和有正义感的人”的标准，实际上就是一个有着喜怒哀乐的普通人的标准，而不是只会冷冰冰地进行算计的理性之人的标准。此类人士做出的道德判断，应当更接近于现实生活中的真实的道德。不过，德富林所使用的“理智健全和有正义感的人”的概念，却是一个容易被误用的概念。原因在于，一个人是否“理智健全”，在客观上相对容易判断，只要他在法律上属于完全民事行为能力人，就可以认定为理智健全。然而，一个人是否“有正义感”，却难以找到明确的衡量标准，因为正义感通常存在于人的内心，仅从外观上或者法律上是无法把握的。如果允许由立法者、法官或者其他主体来判断人们是否具有正义感，就难免把判断者的正义观强加给被判断者。因此，将判断社会道德的标准限定为“有正义感”的人的标准，蕴藏着被滥用的危险。当然，尽管德富林使用了“理智健全和有正义感的人”的概念，但因他将这种人理解为“街头上或公共汽车或陪审团里有理智和常识的人”，所以在判断社会道德的问题上，德富林所主张的其实仍然是普通人的标准。
德富林主张的道德观和判断社会道德的方法，遭到了牛津大学法理学教授哈特的强烈批评。哈特指出，德富林把道德看作主要是感情问题，是不容忍、义愤和憎恨的结合，确定一个社会道德感情的方法则是询问随便凑在一起的理智健全和有正义感的普通人，这是反理性的。他认为，简单地询问街头上杂乱的人群怎样看待某种行为，观察、听取他们的反应，不可能给人们提供检查这些反应是不是建立在癖好、偏见或其他非理性基础之上的任何根据。他主张，我们应当使用我们的理性、共同理解和批评所有的智能资源，在把一般的道德感情转变为法律之前，使之进行冷却、分类和提纯，以防普遍的道德建立在愚昧、迷信或误解之上。[60]由此不难看出，根据哈特的观点，普通人的道德判断是不可靠的，可能是建立在个人癖好或者偏见等非理性的基础之上的，因而必须运用理性的手段对之进行整理和鉴别。由于这一任务不会由公众来完成，而只能交给立法者进行，因此立法者的道德标准就可能取代普通人的道德标准。相对于德富林提出的普通人的标准，哈特所主张的立法者的标准无疑是一种专家的标准。作为哈特理论的支持者，美国拉特格斯大学法理学教授柯恩进一步指出，德富林确定社会道德的方法有很大的局限性、不精确性和虚假性。他说，假如一个人在美国，特别是在南部各州，向街头上的人提问：“黑人应同白人一样平等吗？”很可能大部分人还会坚定地说：NO!“并带有明显的厌恶、愤怒和发呕的动作。但是，由此假定美国南部大多数人的这些反应代表了美国社会的基本道德原则，显然是不正确的。柯恩认为，社会道德原则的探讨和确定不能由一般观察和民意测验来决定，因为这两种方法很可能建立在偏见或虚假情况之上，而应由比这更认真的思考来决定。如果街头上的人没有能力进行深刻的思考，那么这个任务就应该交给别人。正像有医药专家和工程专家一样，也有思想家。思想家是不会把偏见或虚假情况作为道德原则的基础来接受的。当他确定一个社会的道德原则时，他不大可能受到乌合之众的左右，也不大可能接受善于以激情和狂热来煽动听众，并利用听众的偏见和情绪实现自己目的的宣传家的影响。[61]可见，在柯恩看来，判断社会道德原则的任务非专家莫属，也即应当采纳专家的标准而非普通人的标准来判断社会道德。因此，德富林和哈特等人关于判断社会道德的标准的争论，实际上就是普通人的标准与专家的标准之争。
由于公序良俗乃是社会一般利益和一般道德观念的表现，其内容反映了社会上不特定多数人的利益、趣味和爱好，所以在判断社会道德问题上的普通人的标准与专家的标准之争，也可以适用于对公序良俗内容的判断。那么，法官在个案中判断公序良俗的内容时，究竟是应当采纳普通人的标准，还是应追随专家的意见？必须看到，作为社会生活之基础的公序良俗的形成、发展及其变迁，离不开无数普通人的行为、习惯和思想观念，离不开他们长期的生活积累和历史积淀。完全抛开普通人的感受，用专家的意见取代普通人的认识，难免会因过于理想化而脱离现实生活的要求。因此，在判断公序良俗的内容时，必须重视普通人的想法，绝不能忽视公共舆论的呼声。当然，普通人对于生活的认识以及在此基础上形成的道德判断，通常是个人的知识、经验、情绪、好恶等理性因素和非理性因素综合作用的结果，可能会受到历史传统的束缚，不符合社会发展的方向，甚至不适合现实生活的需要。完全按照普通人的标准来判断公序良俗的内容，或者机械地将普通人中间的流行意见上升为公序良俗，就可能导致那些陈规陋习代代相传，乃至产生“多数人的暴政”。与普通人不同，由于专家们经受过专门的训练，在判断问题时往往理性多于感性，所以能够相对容易地超越于流行意见之上，探寻并发现社会发展的真正需要。在看待问题的前瞻性方面，专家的理性意见很可能比普通人的直观感受更为可取。不过，专家的认识也有其局限，因为专家们相互之间也会存在争论，也可能形成主流群体与边缘群体的区分，所以其代表性就不如普通人的标准那样明显。而且，如果在选择专家时存在着先入之见，或者将专家的选择变成一个排除异己的价值判断过程，那么被挑选出来的专家就难免沦为执行他人意志的工具，成为所谓的“御用专家”。由此，专家的标准就会变成选择专家的人的判断标准，其结果更为危险。
由此可见，在公序良俗内容的判断上，无论是尊重普通人的感受还是听从专家的意见，都具有相应的优势和不足。笔者认为，考虑到公共秩序和善良风俗的内容以及适用领域毕竟存在着差别，所以对二者分别运用不同的判断标准，或许可以较好地解决这个矛盾。就善良风俗的内容来看，通常是指一般道德观念，主要包括婚姻家庭、性关系等私人生活领域中的伦理道德。由于善良风俗所反映的内容与普通人的生活密切相关，并且存在于普通人之中的流行意见，往往是人们在长期的社会生活中达成的最低限度的共识。所以在善良风俗的判断上，采用普通人的标准而非专家的标准，应当更能够贴近并反映人们的生活。当然，普通人中间的流行意见未必是善良的，如果无条件地予以服从，也可能带来不适当的结果。因此，在善良风俗的判断方面，首先确认普通人中间的流行意见，再辅之以专家的价值评判，就可以较好地把“风俗”与“善良”结合在一起，最终得出善良风俗的具体内容。与善良风俗不同，公共秩序主要反映了存在于政治和经济领域中的社会一般利益，其内容往往带有全局性、整体性的特征，并不是个人凭借其日常生活经验可以感受得到的。由于人们对部门利益、地区利益和国家利益的认识有时并不相同乃至截然相反，故若坚持以普通人的标准来确定公共秩序的内容，显然是不合适的。因此，在判断公共秩序的内容时，有必要重视有关领域专家的意见，因为他们对那些涉及社会公共利益的问题往往有着专门的研究，通常具有全局性的、更为长远的眼光，因而更适于判断什么是社会公共利益。当然，专家们在进行判断时，应当尽可能地考虑和吸收普通人中间的流行意见，因为公共秩序的维护最终是为每一个普通人的正常生活服务的。
