四、塑造和谐社会的功能
个人主义和自由市场的发展虽未在我国为达到极盛，但绝对的个人主义、追逐个人利益损害别人利益特别是危害弱势群体的利益，会造成环境和资源的破坏，引起社会不公，激化社会矛盾。不但如此，那些为追逐个人幸福而不惜践踏社会民众的最起码的道德伦理和利用法律的漏洞逃避法律制裁的案件也是屡见不鲜。只有限制这种极其不道德的私法行为，才能维护人们和平、纯朴、善良的社会风俗，从而从侧面引导人们对真善美的追求，并舍弃不当的幸福观，最终实现塑造和谐社会的美好愿望。从这种意义上讲，公序良俗代表了一种和谐美满的社会秩序。
从以上公序良俗的四点功能，我们不难看出善良风俗所承载的功能正从单一的对契约自由限制功能走向多元化，从消极限制走向对人权的积极保护，这也体现了现代民法发展的时代特色。“一般认为公序良俗具有克服规则模式僵化，授予法官自由裁量权，追求正义，扩展私法法源，沟通司法与外部法律秩序及伦理秩序等重要功能。”[37]
第三章 公序良俗原则的司法滥用：如何可能？
公序良俗的功能固然应悉尽发挥，但同样不可忽视的是，它也潜藏着不稳定和破坏的因子。如果任其发挥，则会完全背离立法者欲以国家强力和道德恰当来调控私人自治的预期，使既有的法律秩序遭受重创。在我国的司法实践中，私人自治在推行醇风美俗的良好心理预期下被践踏的现象频频发生，公序良俗能否承载上述诸如“恢复固有道德”之类如此神圣的使命其实值得怀疑。按照多数法学家的观点，被称作公序良俗第一案四川泸州遗赠案就是对公序良俗原则的滥用。正是出于对以公序良俗之名不当干涉私人自治的悚惕之心，笔者期冀从以下层面揭示——在对私人自治进行控制的过程中，公序良俗为什么会具有危险性及其危险性究竟何在。然而，公序良俗原则一旦被滥用，其危害是十分严重的。私法自治之原则在民法中居于龙头之地位。[38]借用德国学者梅施麦克的说法，私人自治乃是“私法体系的恒星”，将永久地放出光芒。[39]毫无疑问，在私人自治原则下，当事人可借助法律行为自主地从事交易活动，法律的任务仅止于赋予法律行为以当事人自主的意思表示所期许的法律效果。而公序良俗原则被滥用以后，私法自治将成为妄谈，失去私法自治的民法的命运也可以想象。而从民法的理论上来看，自由主义，个人主义是民法理论的支撑，契约自由是民法的基石。纵然，现代民法中出现社会本位思想的抬头，但个人本位仍然是基本，社会本位仅仅起到辅助作用和修正作用。完全的个人主义自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且也是社会进步的主要因素之一（约翰。密尔语）。自由感驱动着人类从事那些发展其能力和促进个人幸福的有目的的活动。一旦公序良俗原则被滥用，使得个人的行为动辄被否认，甚至承担侵权责任，人们就会变得非常谨慎地言行，自由和个性的发展也就无从谈起，个人的才智，更是无法被激发应用。这样一来经济和社会发展的动力丢失了，最大多数人的最大幸福目标也就难以实现了。公序良俗原则在我国之所以具有被滥用的巨大危险性，笔者主要基于下文的考虑。
第一节 公序良俗原则自身体现的非理性因素
公序良俗原则将民法之外法律规范内在的法律精神、价值以及社会最起码的道德规范转换成民事规则来检视人们的私法行为。民法之外的法律规范内在的法律精神和价值，是一种非规范化的抽象的理念，所以就更显得十分模糊。同样，社会最起码的道德规范其本身形成并存在于民间，所以缺乏明确性。这样一来，法官在适用公序良俗原则进行司法审判推理时，由于大前提的模糊性，也就赋予较大地自由裁量权。“公序良俗是俗成而非‘约定’。因其俗成，感性地存在于民间意识之中，要以法律理性将之总结可能会因角度不同而得出不同地结论；因其并未明文规定，要以明确地语言加以总结之，难免会因人不同而产生差异。”[40]更何况语言本身的模糊性，而道德人权的观念又随时代的变迁而变迁，又因国度的不同而不同。所以，公序良俗原则实际上给予法官一个空白的委任状，这也正是其技术含量所在。
从另一方面来看，包括公序良俗在内的道德标准是私法中的非理性因素。道德判断中包含着价值判断的因素是无法否认的。作为价值判断，道德纯粹是每个人发自内心的感受和选择，是一种“非常个人化的实践”。人们对自己行为的欣慰和不安，即是道德力量之所在。[41]由于公序良俗要件的存在，使得当事人所实施的法律行为虽尚未违背法律明定的某一强制性规范，但其也有可能被裁判者确认为无效，[42]亦即即使尚无法之禁令，行为人也不得随心所欲地实施行为，这当然会影响到行为的安全性。公序良俗条款的适用，“不能透过传统的逻辑三段论，将具体法律行为或契约，直接认定为违背公共秩序善良风俗，而导出无效的法律效果，”[43]反而需要法官在个案中进行价值补充，这就使得当事人难以获得稳定的预期。此种非理性因素的存在极易导致法官在法律行为有效与否的判决上恣意妄为。
法官要运用公序良俗条款去判断法律行为的效力，首要的问题是确定公序良俗的内涵。虽然“一个概念必定具有无争议的意义的核心，因为要不然，就没有理由认为许多解释针对的是同一事物”，[44]但“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的所有模糊性，这是一个不切实际的目标。我们所希望做到的，至多渐渐地接近于消除模糊性”。[45]公共政策一词，本身并没有十分确定的含义，“有时候它所包含的内容，完全就是法律演变过程中，立法或司法功能上，最根本的伦理、政治和社会等诸原则和概念；而某些时候，它本身就只是一法律名词，而意味着‘公共利益的好处’，意即任何合法行为，若有侵害大众或违反公共利益之虞时，即应加禁止。”[46]正是由于这一原因，各国的法官们都不遗余力地努力着，将善良风俗或者公共政策的概念尽可能清晰地演化为法律的原则，将各种不同的案件分门别类并发展出具体的界限和标准，以便在将此原则当成合同的一般条款时避免出现错误的理解。[47]然而，虽然长期以来，许多学者就试图清晰地界定公共秩序的范围（内涵和外延），但是界定公共秩序的尝试却从未成功过。我国民法学的通说将公共秩序理解为社会一般利益，但这种界定其实是差强人意的。因为对一个“爱国”的法官而言，任何一个契约，均有可能因自身意识形态的偏差，在违背公益的大帽子下，被宣告无效。[48]民法学的通说将善良风俗界定为“社会一般道德观念”，[49]而实际上，将善良风俗诠释为“社会一般道德观念”，忽略了“善良”二字的评价功能。[50]因为社会规范或尚未被普遍接受的集体价值观念，只有与法律的基本价值理念相符时，才有法律上的意义。即使如德国判决那样将之诠释为“所有公平合理思考者的正当感受”，但也诚如黄立所言：“传统上就公序良俗具体化因素的描述，对于一法律行为是否与法律规范的基础评价相符，并无太大助益，因此‘所有公平合理思考者之正当感受’，还要找寻一个‘判断准则’，才能适当运用。判断准则就是‘现行经济及社会规范中存在之法律伦理’。德国联邦
宪法法院判决认为，于决定个案时，公序良俗的要求，‘首应以其国民在特定时点，符合其文明发展并于
宪法中确认价值观之整体，为其出发点’……此一方式，多少有以抽象程序代替另一抽象程序的危险。”[51]
第二节 我国特有的司法环境
一、法官与民众在价值判断和道德水准的分野
在中国的传统中，官员的录用特别重视道德水准。在当今的法官选拔中更是突出了德才兼备的“德”，这样也就无形地将法官的道德水准提高了。同时，从司法与社会的关系来看，法官理应与社会自觉不自觉的保持一定的距离，这也就使法官的天然保守性不言而喻了。加之中国社会从未真正地经历过理性和自由主义的洗礼，传统的德治教化思维模式仍然严重存在，法官会自觉不自觉地将自己打扮成一个卫道士的形象，对不符合自己道德水准的私法行为，会轻易地宣告其违背公序良俗，而使其无效或加以制裁。这样一来，法官无意或有意地以个人的道德观取代公序良俗，即以公序良俗控制法律行为之名来行以自己的道德观干涉私人自治之实，难免发生法官的擅权，妨碍法律生活的安定。对公序良俗而言，任何人都无法给出一个确定的标准，“它只是为法官提出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去裁判。”[52]这种完全将裁判的正当性寄托于法官个人品格与素质的制度设计极易导致案件裁判过程中的恣意。由此，法官可能扮演道德卫士的角色，在裁判中推行自己的道德观，从而将那些有异于己的思想作为不公平的和非正义的思想予以铲除。在纳粹德国时期，法官就曾将善良风俗等同于“人民的健康感受”，而又将“人民的健康感受”等同于“国家社会主义的世界观”，这导致了人类史上的浩劫。诚如德国学者库勒尔所言：“这些技术的长处是法律的灵活性：它能够与价值观念的变化结合起来。但它的长处也是它的短处，如果法官也在为某种意识形态效劳的话，如纳粹时代所表现的那样，那么一般性条款也能为不公正的意识形态打开一扇方便之门。”[53]对此，正朝着以法治国之道快速前进的我国不能不警惕。
二、法官适用公序良俗原则进行判案契合了我国传统非科学的思维方式
“在中国文化中，理性思维的独立性一直未受充分的重视，人们往往将一些应分、可分的观念混为一谈，或以自信之理充当必然法则，以强烈的价值态度去处理实际事务。”[54]中国的职业法律人大都患有“情绪化”的毛病，不注重进行严格的建立在对相关事实的细致分析和严密的法律规则运用之上的法律推理。我国人民法院判决书中经常使用“手段残忍”、“罪大恶极”、“民愤极大”、“不杀不足以平民愤”等用语，以打动听众情感，并为判决寻求道义根据。[55]公序良俗的规定既未能为当事人提供明确的行为模式，也未能为法官提供可操作的裁判依据，并且极易助长法官在此种传统思维惯性的主导下进行不慎重裁判的风气。
三、我国社会监督体制不规范和法学界的社会学方法也助长了公序良俗原则的滥用
由于我国法制建设起步较晚，对于社会监督特别是新闻监督也没有走上真正的规范化之路。大多数情况下，一些未判决的具有重大影响的案件被新闻媒体大肆炒作，法官在判案之前新闻媒体已经对案件进行了一边倒的“判决”，而此时的法院几乎无一例外地顺从媒体的舆论导向。在我国的司法实践中，长期以来，我国法院比较注重判决的社会效果，往往被认为是法院面对某种政治、政策或局部眼前的利益，变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评的做法。换言之，社会效果往往被视为以牺牲法律的确定性和程序公正性而换来的功利性结果。这实际上是混淆了两种不同的问题：一个是法律应有的对社会效果——即法律的目的和目标的追求；另一个则是以趋炎附势式的迎合来自权力的干预、媒体炒作或自身的媚俗心理的习惯做法。后者被称之为重视社会效果，实乃一种误解或曲解，实际上，法律实施的社会效果是一种检验法律调整机制的价值及其功能的一种科学指标，而具体判决的社会效果则是这种指标体系中不能忽视的组成部分。
根据法社会学的方法，判决的社会效果属于一种社会对法律的反馈。如果说，法律和判决必须符合法律的目的或目标，那么，法的社会效果特别是法的“有益性”，正是检验法律目的实现与否以及实现程度的一种标准。而法的发展和完善恰恰应该在这样一种反馈和反思的机制中实现。要使判决和法的社会效果成为一种科学、客观的指标，首先应该确立一个指标体系，例如我们应该通过哪些途径了解、掌握社会的法律需求和法律运作的情况；哪些数据和指标能够相对准确地反映法律的实际效果，以及法律实施的法律效果与社会效果之间的关系；怎样对相关数据及其关系进行科学的分析，等等。其次，还必须建立一整套方法和制度，以及时准确地了解和跟踪社会的法律需求和法律运作的实际效果，通过量化的方式和指标体系加以分析，为法学研究和立法机关提供法律运作的科学数据。这就需要进行大量细致认真的调研和统计工作。然而遗憾的是，近年来，法学界崇尚形而上学之风甚浓，始终未形成一个社会学的研究氛围。学者们热衷于用哲学理念建构法治的制度框架，却很少深入到基层社会进行实证性的调研；我们的研究课题仍集中在宏观课题的探讨、意识形态的批判和应然命题的分析上，而往往忽略对社会与法律实际运作之间的关系及其实态研究，缺少微观第一手资料的收集分析；对法律规则的逻辑和体系的研究与相应的社会背景及条件的研究相互脱节；对西方的制度和理念的介绍也始终难与本土化问题的研究路径形成有机的结合。学者们的这种态度，也表现在他们对法官关注判决社会效果的不以为然的态度上。
