在德国，民法典中未设“公序”概念，放弃了“公序”与“良俗”的概念之争。但是，由于“良俗”概念的多元结构性，导致法官的随意破坏法秩序的危险性，形成一种“黑洞现象”。“他几乎不能提供任何适合于第三人进行客观审核的结果，更加强了‘良俗’的不确定性”。[12]

　　三、概念评析以及本文的观点

　　通过上述分析，推理得出“公序”和“良俗”并不是完全等同的概念，不可一概而论，而且公序良俗原则的含义极其模糊。笔者认为，对于公序良俗这样内涵极其丰富且具有很强的流变性的概念而言，任何企图清晰地厘定其概念的努力都会劳而无获。但要使其逐渐清晰并可把握也是必要的和可能的。“善取不如善弃”，把其与易混淆的概念进行比较，将不属于公序良俗范畴的内容剥离出来，那么公序良俗的概念也就会逐渐清晰地呈现出来了！

　　（一）公共秩序与现行法秩序

　　我们都知道法律上有私法和公法的区分，民法属于私法，因此公法在民法领域不会直接适用。那么对于那些违反强制性的公法又会产生什么样的法律后果呢？有学者认为，所谓的公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”。[13]依此观点，现行法中的法秩序通过公共秩序这一引致性原则而在民法中产生法律效果。在法国，判例和学说曾长期坚持只有违反法律明文规定时，才能认定违反公序；1929年法国最高上诉法院在法无明文禁止时，可以原因违反公序而判合意无效的判决后，学说一般认为，在与公序相关的法律不存在的情况下，也有公序的违反。

　　本文认为，公序违反不应包括现行法的违反的情形，公序应在现行法之外去探求。这一主张也并不是主张严格地隔离公法与私法，而是认为把现行法（特别是强行法）引致进民法的任务应交给“法律行为违反强行法的规则”来处理。这样一来，既避免了虚化公序的实践价值而使其仅仅成为价值宣誓的口号，也防止了法官“向一般条款逃避”而仅仅需要这一条款就可以判案的错误倾向。然而，公共秩序虽然区别现行法秩序，并不意味其与现行法没有丝毫的联系。“事实上，公共秩序应从法的一般精神和价值中进行探求。”[14]德国学者西米蒂斯认为，“这一对公共秩序的解释的出发点是实体法本身，但这并不能理解为所有的实体法的总和，而是法的一般原则和法的所有学说的概括，即作为秩序的结构”。[15]拉伦茨反对西米蒂斯引入公共秩序这一观点，认为善良风俗这一概念本身就包括了公共秩序的内容，“实际上《德国民法典》第138条既包括法制本身的伦理价值和原则，也包括了法制本身在内的伦理价值和原则，也包括了现今社会占统治地位的道德的行为原则”。[16] 从以上两位学者的论述来看，除了二人在使用词语的差别以外，他们将公共秩序定位为 “法律的一般原则和学说”“ 法制本身在内的伦理价值和原则”，对此他们都超脱了现行法的法条的规定，而进入了法的一般精神和价值的范畴。

　　基于对以上的分析，笔者认为公共秩序是指国家社会的一般利益，此种一般利益应该在现行法的具体规定之外去探求，而体现为法律的一般精神和价值。

　　（二） 善良风俗与道德

　　善良风俗其实就是人们的道德体现，那么这是否就意味着善良风俗成为将社会的道德赋予强制力，成为道德得以像法律一样实施的工具？梅迪库斯认为：“第138条并非旨在将法律秩序与道德秩序完全的协调。因为，第一，第138条所指的善良风俗，只是从道德秩序中裁剪下来的，在很大程度上被烙上法律印记的那一部分：法绝非接受某种崇高的伦理标准……” 。[17]法律为“中人”而设，并非为古圣先贤而设。所以作为法律概念的善良风俗应该是社会上存在的那种类似于法律的最一般的道德或者说是社会最低的伦理标准。善良风俗是扎根于民众的社会生活之中的，是可以被认识的客观存在事实。”按照德国民法制定时期的理解，善良风俗系指对私道德上的要求和交易上的诚实的流行意见。”[18]善良风俗是某个社会特定时期人们生活中所形成的最起码的伦理道德标准。而伦理道德又是随着社会的发展而发展的，在这一长期演变的过程中逐步形成了某一特定时期特定国度人们社会生活所赖以存在和发展所不可或缺的相对稳定的伦理秩序，对善良风俗的认定应该探求和参照社会中的习惯。

　　从以上的分析可见，善良风俗指社会的一般道德观念，它不是包含所有社会道德，而只是将维系社会存在和发展的最低伦理标准纳入其中，认定善良风俗需探求和参照社会中的习惯。

　　第二节　公序良俗原则的适用范围

　　公序良俗原则主要是对法律行为的检考，一旦法律行为违反了公序良俗原则就被宣告无效。《德国民法典》第1131条规定，“基于不法原因发生的债不发生效力”，第1133条规定“如原因为法律所禁止或违反善良风俗的法律行为无效”。《日本民法典》第91条规定，“以违反公共秩序或善良风俗为标的的法律行为，为无效。”我国台湾民法典第72条也规定“法律行为有背公共秩序和善良风俗者，无效”。由此可见，大陆法系民法典基本上都将公序良俗作为判断法律行为有效与否的要件，规范合同、遗嘱、离婚契约、权利的抛弃等法律行为。“在英国，与公序良俗相当的概念是PULIC POLICY, 这一概念最早出现在契约法上，其主要目的是为了讨论契约的不法性（Illegality）。18世纪后半期，以公序良俗（或与之相当的概念）为理由而否定契约上的救济的判例大量出现，其基本的表述是‘不法的约定’、‘对法的一般原则的违反’、‘对善良风俗的违反’（Contra boni mores）等，以上这些契约不具有法律效力。”[19]我国民法通则第7条、第58条，合同法第7条也有类似的规定。值得一提的是：德国学理认为，在民法典第138条中，要评判的并不是当事人的行为，而是他们从事的法律行为。联邦最高法院在一些判例中（特别是新近的判例中），也支持了这一看法。联邦最高法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下，立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为，指出：在民法典第138条的框架下，关键的问题不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为是否违反善良风俗。因此，联邦最高法院认为，被继承人优先列其情妇为继承人，而不立其兄弟姐妹为继承人的做法是有效的（联邦最高法院不必就剥夺其妻子继承权的行为做出裁判）。由于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为是应该受到指责的，但其从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能是违反善良风俗的。帝国法院的一项判例正是这样。然而，从公序良俗第一案的判决来看，该案的一审和二审法院都将判断的对象扩大到了事实行为，这也正是法学界所普遍批判该案的主要理由。

　　公序良俗还是判定侵权行为的基准之一，这就使得侵权行为得以发展开放，而与社会道德相联接，以适应社会价值的变迁。我国台湾民法典第184条第1项前段规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”，后段规定“故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者亦同”。德国民法典第82条规定，“以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人，对受害人负赔偿损害义务”。而在我国大陆的司法实践中也已经出现了以违反善良风俗为由的侵权赔偿判决，如长宁法院以违反善良风俗为由判决祖父母赔偿孙子精神抚慰金人民币4万元的案子[20]。

　　此外，我国《民法通则》第150条规定，“依照本章使用外国法律或国际惯例，不得违反中华人民和国的社会利益”。该条款一般被看作我国公序良俗的保留条款。并且公序良俗还指导着民事权利的行使，如行使留置权不得违背公序良俗。

　　值得一提的是公序良俗原则作为民法的一项基本原则对司法活动具有指导意义。诸如民事司法的强制执行也应遵循公序良俗原则。2004年，有关媒体报道了一起下岗女工讨工资讨得骨灰盒的事件，最后检察院认为，以骨灰盒抵工资违反善良风俗，建议重新执行。

　　总之，公序良俗原则作为民法的一项基本原则具有广泛的适用范围，已经远远地超出了法国民法典最先确立该原则的时代。正如史尚宽先生所言，“不独契约自由，如权利的行使，义务的履行，自力救济的界限，法律行为的解释等均属于公序良俗的支配范围”。鉴于公序良俗原则主要是对法律行为的检考，故本文以下的论述在没有特别说明情况下是指审视法律行为意义上的公序良俗原则。

　　第三节　公序良俗与诚实信用、禁止权利滥用的关系

　　正如本文开始谈到的那样，我国民法理论界对公序良俗原则与诚实信用原则和禁止权利滥用原则在解释上存在冲突和矛盾。对于公序良俗原则同这两个原则的区分，也是对公序良俗概念的进一步界定，也可以看作是对该原则认识的深化。

　　一、 公序良俗与诚实信用的关系

　　诚实信用原则是市场经济中形成的规则。他要求人们在市场活动中讲信用，恪守诺言，诚实不欺诈，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。[21]诚实信用原则是民法的基本原则，同公序良俗原则具有很多的相似之处。二者都是民法由单纯的以个人本位思想为指导转变为以个人本位为主并且以社会本位加以修正的大背景下，具有限制民事主体滥用契约自由损害他人、社会利益的功能，并逐步成为支配整个私法领域的基本原则。两者都是市民社会和市场经济活动中道德规范上升为民事规范的反映，体现了民法规范和整个社会道德规范的统一。但两者又具有明显的区别：

　　（一）公序良俗与诚实信用所考量的利益侧重点不同：公序良俗所调整的范围主要在于国家社会利益维护，是为了防止私法活动损害国家、社会利益以及良好的家庭伦理关系；而诚实信用原则主要通过调整市场经济关系来实现对当事人利益的平衡。

　　（二）公序良俗与诚实信用基于对当事人行为的道德水准要求不一样，以致产生了不同法律效果和机能。公序良俗原则主要从行为的客观上来检视其社会妥当性的，必要时才考虑行为人的主观目的。而诚实信用原则要求行为人不仅要符合客观诚信，还要符合主观诚信，做到内外一致，其道德水准已经超过了社会最起码的道德要求，而是以契约精神履行，尤其契约的目的实现为宗旨。所以当适用诚诚实信用原则时，实际上适用的是 “上人道德”。当适用公序良俗时，则适用的是“中人道德”标准。日本学者山本敬三认为，“两原则所指向的共同体规范的层次不同。“前者（公序良俗）必须是共同体中最低限度的规范；后者（诚实信用）则指共同体今后所应采取的新规范，前者是‘否定不公正行为’，后者则是‘积极地实现公正’。”[22]也正是这种法律行为反社会性的强弱不同，两个原则产生了不同的法律效果和机能：违反公序良俗的法律行为，因其反社会性强，可利用该原则否定法律行为的效力；而反社会性较弱的，可利用诚实信用原则在肯定法律行为的效力的基础上，限定当事人的某种具体权利的行使或义务行使方式。

　　（三）公序良俗与诚实信用所体现道德的范围不同：公序良俗原则调整的主要是个人与社会的关系，通过对这种关系的评价进而实现对个人间关系的反射调整与保护，就行为本身而言，一个符合实定法规定的行为是有可能违背公序良俗的，法律通过对此“合法”行为与特定社会利益、公共秩序要求的比较，最终决定其在法律上的效力。因此，公序良俗调整的行为不限于双方法律行为，有可能是单方行为，也有可能是事实行为。如某人从事一项有伤风化的表演，虽从个人权利行使的角度而言，难谓其非法，但法律往往会以违反公序良俗的理由宣布其违法。而诚实信用调整的则主要是民事活动当事人之间的关系，由于涉及到行为过程中的主观心态，所以一般对事实行为无法调整。通过诚实信用的纽带，往往使当事人进入一个结合紧密的所谓“利益共同体”，以减少双方当事人权利、义务的绝对对立。且由于诚实信用关注行为时的主观心态和行为的过程，故其得以与法律行为相结合，使得诚实信用这样的道德要求融入法律行为体系，并衍生出若干具体的民事义务，确立了大量的诚信条款，这既适应了现代市场经济交易秩序的要求，又推动了现代民法的发展，这一点在合同法领域的表现尤为明显。公序良俗原则不仅体现交易中的公共秩序和道德标准，而且特别体现家庭、家族关系中的道德准则如性道德、家庭道德；诚实信用原则是体现了市场交易中的契约道德规范。