所以,如果让我在合法预期、信赖保护和诚信原则三者中选择,我将毫不犹豫地首先抛弃援用私法上诚信原则的路径。当然,我只是反对诚实信用作为行政法的一个基本原则,我也并不全然否认诚实信用在公法上的价值。首先,在法院的判决中可以有选择地汲取其中的若干价值与因素。其次,在规范相对人的协作与配合行为时,我们可以要求相对人必须诚信,必须像参与民事活动那样做到诚实信用。比如,在申请许可时,不得提供虚假信息。因为,无论合法预期还是信赖保护都是指向或者主要指向行政机关,以行政机关为规范核心与拘束对象,这是行政法基本使命——控制行政权使然。而我们知道,一个行政法活动要得以完成,同时也必须有相对人的参与和协作。相对人的诚信就显得十分重要,而诚实信用原则在私法上原本就是指向两方,因此,可以在这个层面适当借用。
2、信赖保护与合法预期
接下来,我们就必须解决信赖保护和合法预期之间的关系了。在荷兰,一般都不否认这两项原则都属于公法原则。但是,让我非常纳闷的是,为什么在荷兰、德国会在行政法上同时挤着两个功能大致一样的原则呢?
张兴祥博士曾就信赖保护和合法预期的术语问题做过一番解释,他说:“合法预期保护是一个源自德国法的概念,在德国法上称为Vertrauensschutz;译成法语时叫‘protection de la confinace legitime’;这一词语在被介绍到英国时一开始被直译成‘protection of legitimate reliance(合法信赖的保护)’, 以贴近德语原义。但是,由于在英语国家,对信赖利益的保护另有所指,为防止望文生义,protection of legitimate expectation(合法预期的保护)取代了‘protection of legitimate reliance’而用得更为普遍。”[13] 也就是,在他看来,在德国,信赖保护与合法预期其实是一回事,只是翻译成英文时出现了不同的术语,从而容易导致我们理解上的混乱。
那么,这种解释是否适用于荷兰呢?我觉得恐怕有问题。首先,从具体的制度上看,德国的信赖保护与行政行为的撤销理论有着密切的关系,而荷兰的却不完全是。从其合法预期产生的领域看,荷兰倒是与英国很相像。其次,Tom Zwart教授很肯定地回答,荷兰的合法预期制度是本土生成的。那么,荷兰为什么会出现术语的混乱呢?这多少又让我有点迷茫、踌躇。
在我看来,如果仅仅归结为翻译的误会,似乎掩盖了什么。或许,是因为两个原则分别从德国、英国发源,最后却又交融在一起。那么,德国法上的信赖保护是怎么起源,又如何发展?是否与英国的合法预期之间发生了交融,出现了怎样的交融呢?它又与欧共体的合法预期是怎样的关系呢?面对着这一连串的追问,我也曾试图从有关信赖保护的著述中去梳理出一点头绪,特别是从德国法上的信赖保护发展沿革之中理出一个脉络。但有意思的是,就是在论述信赖保护原则发展中,德国法多半是个底色,上面也交相混杂地使用着流行于英国和欧共体的合法预期的文献,这样的跳跃让我们实在无法看清它的面目。
既然琢磨不透,就暂且放下,只去关心它们之间的区别。有意思的是,在荷兰,有些学者认为信赖保护原则与合法预期原则之间有点区别,但Tom Zwart教授却认为它们是一样的,是一回事,只是提法的角度不同,信赖是相对人针对政府的,而合法预期是政府相对当事人而言的。他认为在这个问题上纠缠是没有意思的,而应该更加注重怎么妥善解决实践问题,是否能够为相对人提供完备的救济。在他看来,只要问题得到了妥善解决,那么,其中究竟是采用了信赖还是合法预期来解释,都不过是变换了一个实质内容一致的不同术语而已。或许,争论这些原则孰是孰非、引入何者为妥,没有实际意义。我们更应该直奔主题,去研究中国情境下出现的具体问题以及相应的救济策略与方式,从中区分彼此优劣。
四、 理论根源
那么,我们为什么要保护合法预期呢?对于这样一个问题,荷兰学者J.B.J.M. ten Berge和 R.J.G.M. Widdershoven没有从纯粹价值、社会诉求等角度去阐述,[14] 而是回归到历史,发掘历史的根源(roots),并归结到两个重要的、具有悠久历史传统的理论原则:一是保护即得权利原则(the principle of the protection of acquired rights),二是连续性原则(the principle of consistency)。这种视角颇为新颖。
1、 保护即得权利原则
在荷兰行政法上,保护即得权利原则(the principle of the protection of acquired rights)最早被法院确认是在1935年10月31日的一个判决中,该案涉及公务员工资,包括乌特列兹城市职员(the town clerk of the municipality of Utrecht)的工资。某法律规定1935年3月锐减公务员工资,而且该规定溯及到1934年4月。这意味着公务员要把前一年已经领取的工资退回来。这引起了公务员的不满与诉讼。中央上诉法院(the Central Appeals Court)认为,公务员是依据有效的法律规定获得年度工资的,不能溯及既往地改变以往的状态(a retrospective change),使公务员不利(affect him adversely),保护即得权利原则不允许政府如此行使权力。由于这样的规定损害了公务员的即得权利,违反了法的确定性原则,所以,法院裁决撤销。[15]
后来,其他行政法院也援用了这项原则,并将其打造得更加精致,层次更加分明。比如,在补助金(subsidies)问题上,国务院的司法机构(the Judicial Division of the State Council)在St. Bavo案中就明确了以下两点:第一,一旦给予了补助金,原则上就不得撤销。第二,如果补助金已经领取了若干年,那么,只有在极其例外的情况下可以撤销,但也必须要有一个过渡期,而且要给予赔偿。这个判决的原则后来被吸收规定到《一般行政法》第4:50节之中(section 4:50 of the Algemene wet bestuursrecht, the General Administrative Law Act)。[16]
2、 连续性原则
连续性原则源自美国和英国的法律传统。最早是在食品供应仲裁所(the Food Supply Arbitration Tribunal (Scheidsgerecht voor de Voedselvoorziening))的一些裁决中援用。这类案件都涉及大量的行政裁量,行政机关为使裁量具有某种程度的连续性、可预见性(predictability),制定了很多规范裁量的政策规则(policy rules)。仲裁所认为,政策规则的制定不是儿戏,行政机关不可以不守诺言,对于相对人因为这些政策规则而产生的预期,行政机关原则上应当满足,否则,行政决定就会被撤销。[17]