这种认识是耐人寻味的。在我解读起来,其中包含了两层意思:第一,行政机关不能像私人那样随便许诺,它必须要有权限依据与法律根据。第二,行政机关在未来行使行政权力时,实际上是超脱以往的承诺的,它还必须根据其职责与授权,独立地、公正地行使裁量权,来重新思考与权衡是否要履行原先的承诺。在这里,也并不总是公共利益优先,而是要通过利益衡量,看到底应该如何行使行政权力才更加符合法律授权的目的。
第一点是没有问题的,也比较好理解,符合依法行政的基本理念与要求。但是,第二点似乎会让人产生一种印象,与行政机关签约、或者听从行政机关的指导与承诺是有风险的,是不安全的。其实,在我看来,这在团体主义盛行的社会中是不足为奇的。当然,我们需要降低风险的机制,这也正是为什么我们需要合法预期的地方,它可以增加相对人的安全感、寻求制度平衡。
采取这样的制度设计,背后实际上是团体主义(集体主义)而非个人主义优先的思想,是团体主义(集体主义)而非个人主义为本位的立场。我们从荷兰行政法上可以很明显地嗅出这种味道。比如,在决定立法是否可以具有溯及效果时,他们认为,如果赋予溯及效果而获得的公共利益要大于个人利益,那么就可以。我觉得,我们的观念与取向与荷兰相同。
三、 三个彼此竞争的原则
在英国、澳大利亚、新西兰,行政法上就只讨论合法预期,比较单纯。而在欧洲大陆上情况就复杂得多,尤其是德国。从有关的文献看,诚实信用被援用到行政法领域,以及信赖保护原则的产生,似乎都缘起于德国的实践。而作为欧共体的成员国,德国法也必然要触及合法预期这个术语。其结果是,三个原则叠床架屋、交织纠缠。
有意思的是,在荷兰,亦如此。同是介绍一个行政法现象,J.B.J.M. ten Berge和R.J.G.M. Widdershoven在其论文中译成“合法预期”(legitimate expectation),而J. G. Brouwer和A. E. Schilder却译成了“信赖保护原则”(the principle of confidence),René Seerden和Frits Stroink译成了“诚信原则”(the principle of good faith)。这个现象至少告诉我们,在荷兰存在着三个功能相近、有竞争关系的原则,即合法预期原则、信赖保护原则和诚信原则。[5]
这引起了我的强烈兴趣。因为,在我国,对诚信政府的研究也一直交织着三条主线,也就是学者根据各自的偏好而鼓吹的三条路径:一是把私法上的诚实信用原则(the principle of good faith)适用到公法上来;[6] 二是主要从台湾学者的著述中了解、研究与引进德国的信赖保护原则(the principle of confidence),目前这个术语与理论略占上风;[7] 三是援引流行于普通法国家和欧共体的合法预期原则。[8] 由于它们在功能目标上相近,在法典化与实践援用上,它们无疑是竞争关系——同时摆在立法者、法院和行政机关面前,供后者挑选。
那么,这三者之间是什么关系?或许是,在欧洲大陆上,人们把相同的东西译成了不同的英文术语?它们其实是一回事,彼此可以互换使用?还是说,它们之间还是有更微妙的关系?是不同的东西?那么,差异在哪儿呢?或许,因为文献的匮乏,我们还无法把这些问题都考证清楚。但是,有一个问题是我们无法绕过去的,我们应做怎样的抉择呢?
1、摒弃私法路径
在荷兰,我接触到的几位行政法学者都非常肯定地指出,诚信原则是一项私法原则,而合法预期原则是一项公法原则。那么,已被打上私法烙印的诚信原则在公法上又可能有着怎样的意义呢?Nico Verheij指出,荷兰几乎没有讨论过是否要将私法上的诚信原则(the good faith principle)援用到公法上来,在公法上,诚信原则也不起什么作用。当然,他也承认,法院在审判中可能会用诚实信用作为阐释判决的理由。
我也持近似的观点。在我看来,从私法上去直接援用诚信原则到公法上来,或者公法与私法共享该原则,这种研究方法与进路本身就成问题。我更倾向于认为,公法上的合法预期只是汲取了私法上的某些元素,而不是援用,它有自己的运行轨迹。我的理由如下:
第一,不管我们怎么界定“诚实信用”这个概念,仅从字面上就透出一种道德意味。一旦我们涉及到这个层面,不仅不利于维护公众对行政过程的善意之信心,而且也可能增加了救济的难度。要行政机关工作人员承认其在道德层面存在着问题,肯定需要有充分确凿的证据。
第二,公权力运行的特质决定了公法上需要有特殊的规则,不能轻易地、无鉴别地引入私法的原理和原则。Lord Hoffman在R. (Reprotech Ltd.) v. East Sussex County Council一案的审判意见中早就提醒我们,不能把私法上的禁止反言原理(the private law doctrine of estoppel)援用到行政机关身上,公法应该适用自己的规则,有针对性的考虑如何调整行政机关这类行为。他说:“当然,私法的禁止反言和公法上由行政机关导致的合法预期观念之间有着某种类似,否认这些都同样会导致滥用权力(利)。……在我看来,在这个领域,公法已经从支撑私法禁止反言观念的道德价值中汲取了有益的成分,该是其自立的时候了。”[9]我亦诚以为然。
第三,退一步说,即使可以打通私法与公法之间界限,这种努力也会把很多问题复杂化。因为,诚实信用原则在长期的私法实践上已经形成了复杂精巧的理论结构,与民法原理对接得天衣无缝。一旦要将其运行到基本原理不甚相同的行政法界面上,就必须思考应该如何剔除、剪裁与修正。这将把适用问题变得异常复杂。相形之下,倒不如另外建立一个公法原则,然后有选择地汲取私法诚信的元素。这后一条路径显得更加灵活、简捷、明快、清晰。公法并不总是重复私法“昨天的故事”。我们需要直面行政法上的问题,直截了当地去解决它。
第四,来自对信赖保护与诚实信用之间关系的诘问。既然有了诚实信用的公法援用,为什么还要另外造出一个“信赖保护”的术语呢?反之,亦然。阎尔宝博士认为,“诚信原则的抽象特征更需要由各种具体原则或规范加以补充,信赖保护原则由此成为诚信原则在公法领域具体适用时阐释的一个下位原则。”[10] 王贵松博士也给出了一个类似的解释,就是“诚信原则概括性太强,充满道德色彩,而在法治行政中比较讲究法律的明确性与可操作性”。[11] 所以,公法上又研发出一个新的术语与理论。言下之意,信赖原则似乎已然替代、承接了诚实信用原则在公法上的角色与功用。[12] 他们都不得不承认,信赖保护与诚实信用常混合适用。既然如此,就公法而言,诚信原则几近消弭。