另外,政府行政不作为致使公民或组织遭受侵害能否引起国家赔偿的问题,也为人们广泛关注。近些年来,食品安全、药品安全、生产安全事件频发,大都涉及政府不作为、拖延作为、监管不力或未尽到合理注意义务。生产企业、销售单位自然应当承担侵权责任,依据民事赔偿制度赔偿受害人的损失。但如果像“三鹿毒奶”这样的事件,责任企业无力承担赔付责任的情势下,赔偿问题如何解决?如果负有监管职责的政府部门确有怠于监管的情形,要不要承担国家赔偿责任?[1]按理,行政不作为构成侵权和损害属于违法侵权和损害的范畴,应当以补充性赔偿弥补受害人的损失。制定新的国家赔偿法,应当将政府及其部门的行政不作为纳入国家赔偿法的调整范围。行政机关及其工作人员不履行或者拖延履行法定职责,或者在履行职责时未尽到合理注意义务,造成公民身体伤害或者死亡,或者造成公民或组织财产损害的,受害人应当享有取得相应国家赔偿的权利。
二、关于国家赔偿归责原则
近二十年来,赔偿归责原则一直是国家赔偿领域争论不休的焦点问题。国家机关和国家机关工作人员的违法行为引起的国家赔偿适用违法归责原则,它的实在法的根据是《国家赔偿法》第2条的规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。实际上,该条规定确立的国家赔偿归责原则是违法加损害结果原则。违法和损害可以相互关联,也可以没有关联,违法不一定侵害权益,合法的职权行为也可能产生损害。国家赔偿法关于赔偿归责原则的规定,没有套用刑法理论、民事赔偿理论和相关原则与制度,而是与行政法的一般观念保持一致。在行政法学的观念中,除非法律有明确规定,违法行为一般不以主观过错为构成要件,主观过错对违法行为的意义在于关系到责任追究上处罚或处分的轻重,在国家赔偿领域,关系到是否对个案中的国家机关工作人员启动追惩程序。或者可以说,它不是决定定性违法的因素而是影响制裁行政裁量的因素。也就是说,行政法上的违法行为以无过错为原则,以过错(法律另有规定)为例外。国家赔偿适用违法归责原则,在一定意义上保证了国家赔偿的范围具备相应的开阔性。在酝酿修改国家赔偿法的过程中,有人主张,应当借鉴西方两大法系通行的做法,确立以过错责任为主、以无过错责任为辅的归责原则体系。如果对国家赔偿归责原则作这样的变动,将会在很大程度上缩减国家赔偿的范围,并且还会因为主观过错(故意或过失)在责任追究过程中难以判断和界定,致使国家赔偿过程更加复杂,最终使国家赔偿制度的权益救济效应大大缩水。
在我国的国家赔偿实践中,公检法机关错拘、错捕、错判行为,以及行政执法机关的一些错罚行为是否导致国家赔偿责任,各方面有较多争论,一些争论牵扯到国家赔偿归责原则。以公检法机关的拘、捕、判等刑事行为为例,这些刑事行为本身并不违法,权限、程序等均合乎法律规定,但是拘、捕、判的结果错了,即通常所说的错拘、错捕、错判,产生了对当事人的不利后果,侵害了当事人的人身自由、人格尊严和声誉,应当不应当给予国家赔偿?有人主张可以适用无过错原则应对这类问题,即使公检法机关在实施刑事行为过程中不违法,也无过错,只要出现错拘、错捕、错判的结果,公检法机关就不能免责。但是,无过错原则与过错原则相对应,两者构成归责原则的一个完整体系。如果针对错拘、错捕、错判等特殊情况适用无过错原则,那么就应当确立过错归责原则在国家赔偿制度中的地位和适用范围。