保护性管辖权与普遍性管辖权非民事管辖权的模式,本文不予论述。面临网络对属地管辖与属人管辖的冲击,各国理论界和司法界都已展开了积极的行动。
二、网络管辖权模式的探讨
(一)理论界的探讨
1 新主权理论。该理论认为网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则,ISP之间以技术手段、协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突应由ISP以仲裁者的身份来解决,并由ISP来执行裁决。另一方面,在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会,这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权利,网络之外的法院管辖当然也应被否定。
然而,新主权理论在片面强调网络空间的非中心化,独立于国家主权存在的有形地理空间的同时忽略了网络的客观真实性,对地理空间的依附性。[2]该理论不可能有效解决网络案件中现实的物质利益冲突,其推出的否定法院管辖的观点也不能成立。
2 管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就像公海、南极洲一样,应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”,法院的判决也可以通过网络手段予以执行。[3]
这一理论仍然夸大了网络的自由度,事实上,一个争端的产生不论其是否通过网络手段,都是现实的人与人之间的物质利益关系。争端的双方与利益仍处于现实的地理空间内,可能分别隶属于不同的主权国家或法域,受不同的法律管辖。依据管辖相对理论必然得出这样的结论:任何国家的法院都有权对任何国家的国民进行管辖,而任何人也都受到任何国家法院的约束,这与国家主权理论是完全相违背的。该理论的实质是绕过固有的国家主权问题来解决网络纠纷,为技术强国张目,扩大其在网络空间的主权管辖范围。这是不可能为其他技术弱势国家所接受的。
3 网址作为新的管辖基础论。此理论认为网址存在于网络空间中,它在网络中的位置是可以确定的,且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域,其转化为地理上的空间有比较充分关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。