行政软权力的法律规制模式研究
门中敬
【全文】
众所周知，对权力特别是以强制力为特征的行政权可能侵犯个人自由和权利的担心，使得黛西创立的规范主义控权理论自19世纪以来盛行不衰。这种被理查德·若林斯称之为“红灯理论”的控权理论，逐步演变为两种经典的控权模式——法律规则模式和正当程序模式，以求对行政权加以严格的规制，最大限度地保障个人自由和权利不受行政权的随意干预或限制。[1]长期以来，这两种经典控权模式在控制和约束传统行政权、保障人权方面发挥了至关重要的作用。
自20世纪以来，伴随着福利国家和行政职能多元化事实的出现，在一些行政权运行领域，特别是在公共服务行政领域，一种以非强制性为主要特征的行政权之权力形态──行政软权力，开始得到普遍重视和运用。这种权力形态，因其积极塑造功能而具有不同于传统行政权的内在属性和品格，具有独特的内在协调与制约关系，使得自黛西以来的传统控权模式开始受到挑战。
为应对这一变化，在西方现代法治国家，建立在国家与社会二元对立基础上的古典控权模式，开始逐步转向一种建立在国家与社会融合基础上的复合控制模式。这种“复合”控制模式，曾被学者解读为“社会控权与行政权自控机制”、“ 公法──社会法控权机制”和“实体──程序控权机制”的控权模式。[2]反观我国，近些年来，一些新型的行政软权力运用方式得以不断挖掘和运用，行政的积极塑造功能得以加强，但由于欠缺对其进行合理的控制，甚至有脱离法律规制的倾向，其在控制模式的选择方面至今仍存有疑问。有鉴于此，本文试图针对行政软权力的控制模式问题进行专门性研究，在分析行政软权力的内在属性和品格、探讨行政软权力的协调与制约关系的基础上，尝试构建一种符合中国国情和行政职能多元化事实的行政软权力复合规制模式，期冀在保持行政软权力积极塑造功能的同时，对其进行必要的约束和限制，以实现福利国家之目的，促进国家与社会之融合。
一、行政软权力的内在属性和品格
行政职能多元化之事实，使得行政权运用方式开始从传统行政逐步向行政职能多元化转变，公共服务行政开始在世界范围内受到重视。传统上那种以强制性为特征的行政硬权力，因无法获得社会公众的内心认同和行动支持而缺乏对当今社会的适应。而行政软权力因其特有的作用机理和运行方式，在注重团体能力、非强制性和运用方式多样性等方面，表现出与传统行政硬权力显著不同的特性，在实现行政积极塑造功能、降低公共治理成本、解决公权力与私权利之间的冲突和维护社会秩序等诸多方面，具有传统行政权（行政硬权力）不可替代的独立价值与功能。[3]在行政硬权力统御的传统公共治理领域，行政软权力通过一些新型的运用方式，如行政指导、信息交流、温情执法等，成为行政硬权力与社会民众自由意愿之间的一个“缓冲器”，减少了公共治理的成本。而在公共服务行政领域，这种权力形态则以实现行政的积极塑造功能为鹄的，其独立的运用方式，如行政指导、行政合同、行政协商、行政和解、利益诱导行政、模仿行政、决策行政等，开始得以不断挖掘和运用，在促进国家与社会之融合方面，愈来愈发挥重要的功用。[4]
