三、侵权法中法律父爱主义的二元展开
正如哈特所指出的，“父爱主义的例子环绕我们的法律，无论民法还是刑法”，[30]在“福利国”的语境下，法律父爱主义深度渗入侵权法。与防止自我伤害、增进弱者利益的两种基本形态相对应，侵权法中的法律父爱主义一方面表现为否定自我选择效力，一方面表现为权利的倾斜性配置。
（一）否定自我选择效力
在高度不确定的现代社会里，人们借助各种各样的合约机制分配风险，划定权利义务边界，以完成人际互动或实现共同的事业目标。这些合约机制可以是狭义的，也可以是广义的，前者中人们以明示的允诺表明对于不可测风险的承担，后者中人们还可以借助默示的允诺认可对于不利后果的接受。无论狭义还是广义，都是人际互动“定分止争”的风险配置机制，只要不是出于欺诈、胁迫，不逾越法律基于基本社会道德设定的刚性框架，这类允诺就是当事人风险承担意愿的真实外现，是对各方权利义务格局的正当性的确认。这既是民法伦理人格的要求，也是自由社会秩序原理之所在。
因此，作为对个体自主决定如何处理其身体、财产等权益的尊重，“允诺阻却违法是各国公认的基本原则”。[31]因合理的医疗措施受到身体、健康损害，参加体育运动受伤，等等，均可以允诺阻却违法。
然而，为应对“肖志军拒签案”引发的社会争议，我国的侵权责任法依据反自主选择、自我负责的基本私法逻辑，规定医疗机构的强行救治义务，否定患者一方（包括近亲属）的自我选择阻却医疗机构承担法律责任的效力。医疗是一项高度风险的活动，救治危急病人，其实质仍然是“以医疗目的对身体的完整性进行侵害，…… 这种侵害性必须具备合法理由。除了正当的无因管理，还必须有病人的允许”。[32]为了确保病人意志得到充分、真实的体现，法律普遍将是否同意接受治疗设定为高度属人的自主决定。手术等医疗救治措施必须得到患者本人同意，只有本人不能为意思表示时，方可由特定的近亲属代行；[33]即使“病人不具有完全的行为能力，只要他有相应的认识能力，其做出的允许行为也应当有效”。[34]允许行为体现了病人对于医疗风险的承担意愿，是医患双方风险划分的认可，具有违法阻却效力。同理，如果病人一方明确表示拒绝医疗救治（签字表明不接受或者拒绝在同意书上签字），这种拒绝同样是其自身意志的外在反映，是医患双方风险分配格局的接受—只不过从同意之下的救治风险承担转化为拒绝之下的疾病风险负担。一旦患者一方以拒绝治疗表明自担疾病风险，这同样是允诺的一种形式，医方既不能因为未实施医疗措施承担侵权责任，也不能被课以强行救治的积极作为义务。
“驴友案”的判决也是对自我选择效力的否定。户外自助游不是商业旅游，其本质是野外探险，意在使参与者通过户外体力运动感受大自然的野趣，体验拼搏奋进的精神。由自助游“探险”特色所决定，参与者对于活动可能出现的风险都是可以预期或者应当预期的，能够理解自己可能遭遇的风险。明知风险而加入，这是默示的允诺，参与者用自己的参与行动表达了对野外活动风险的承担意愿，而其他成员可以从这一特定的参与行动推断出其愿意自担风险的允诺。伍彦在《自甘冒险的法律适用—源于两起自发性户外探险活动损害案件审理的法律思考》一文中认为，领队在承担制定出行线路、经费管理、协调成员意见等额外责任后，更重要的是其本身也是参与者之一，也承担类似的风险。各方都以自己的参与行为接受了风险的划分格局，形成一个为完成户外团体活动的合约机制，参与允诺足以阻却领队和其他参与者的赔偿责任。然而，与判决的内生逻辑同步调的是，《侵权责任法》同样没有将“自甘冒险”规定为免责事由。[35]
无论是《侵权责任法》对医疗机构课以强行救治的积极作为义务，还是司法判决“驴友”领队、其余参与者要对野外自助游中死亡的“驴友”承担赔偿责任，实质上都否定了个体作出的自担风险的允诺，是基于“爱”和“善意”而限制行为自治的产物。在法律父爱主义的立法观看来，这一自我选择不是一个具有合理智识水平和判断能力的“理性人”处于同等或类似情形下会做出的选择，当事人并不真正清楚自己选择的健康、生命后果，即使这一选择出于自愿，也不足以证成自身的有效。只要不能免于自我伤害，就可以排除自治，适用父爱主义式的制度安排。较之“有限理性”的个体，国家总是比个人还清楚其利益，也有更完备的信息和更准确的判断能力，避免伤害后果的目标取向足以用法律强制取代当事人的自我选择。
否定允诺阻却违法，不仅仅是限制行为自治，从更深层次而言是责任的转嫁。尽管出于“善意”的父爱主义，这类责任转嫁却引发了诸多不可欲的制度后果。
1．个体选择与责任相分离，缺乏优化行动的激励。做出何种选择，就应当承担何种责任，行动自由必须与责任相匹配，这是自由秩序原理的内在规定性。适格主体做出的自我选择，经由否定允诺阻却违法的效力，得以与附着其上的责任分离，不良后果转由他者承担，这是自治逻辑的分裂，不符合康德意指的“自我自由与他人自由兼容”，也导致个体缺乏优化行动的充分激励。责任承担是影响人们决策的重要参数：一项行动，在无需承担可能出现的不良后果之际，将由于行动收益大于成本而成为当事人视角下的最优选择；加入责任这一变量，收益成本的对比关系逆转为成本大于收益，理性的行动者将放弃之—“课以责任的正当理由，这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响；它旨在告诉人们在未来类似的情形中采取行动时所应当加以考虑的各种因素”。[36]按照行为激励理论的“事前”( ex ante）视角，责任配置的功能在于内部化个人行为带来的各类损害成本，诱导个人在事前就主动选择社会最优的行为，[37]如果个体选择从一开始就受到自己责任的约束，得失利弊的衡量将会激励他绕开可能具有伤害后果的策略。
